무연분묘 개장, 토지소유자가 아니라 지방자치단체가 나서는 이유 

임야나 농지를 개발하려다 오래되고 관리 흔적이 없는 분묘를 발견하면, 상당수 토지소유자는 "연고자가 없어 보이니 내가 알아서 치우면 된다"고 생각합니다. 그러나 장사 등에 관한 법률은 '무연분묘'라는 용어를 별도로 정의하고, 그 처리 절차의 주체를 토지소유자가 아니라 지방자치단체로 정해 두고 있습니다. 토지소유자가 밟을 수 있는 절차와 지방자치단체가 밟아야 하는 절차는 근거 조문부터 다르고, 이를 혼동해 임의로 개장하면 민사 분쟁은 물론 형사처벌까지 받을 수 있습니다. 이 글에서는 무연분묘 개장의 법적 주체가 왜 지방자치단체인지, 토지소유자는 어떤 경우에 직접 절차를 밟을 수 있는지, 실무에서 흔히 놓치는 함정은 무엇인지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

무연분묘란 무엇인가 — 장사법이 정한 개념과 흔한 오해

"무연분묘"라는 말은 일상에서 관리하는 사람이 없어 보이는 낡은 무덤을 가리킬 때 두루 쓰이지만, 장사 등에 관한 법률에서는 이 단어에 별도의 법적 정의를 붙여 놓았습니다. 법 제28조는 같은 법 제11조에 따른 "일제 조사" 결과 연고자가 없는 것으로 확인된 분묘만을 무연분묘로 규정하고, 그 처리를 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 권한과 책임으로 정합니다. 즉 겉보기에 오래되고 봉분이 무너져 방치된 것처럼 보인다고 해서 곧바로 법률상 무연분묘가 되는 것이 아니라, 관할 지방자치단체가 일정한 기간과 구역을 정해 조사를 실시하고 그 결과 연고자를 확인할 수 없었던 경우에만 이 지위가 붙습니다.

이 정의를 정확히 알아야 하는 이유는 실무에서 흔히 발생하는 혼동 때문입니다. 자신의 토지에 있는 분묘를 발견한 토지소유자 대부분은 "연고자가 없어 보이니 내가 무연분묘로 판단하고 처리하면 된다"고 생각하지만, 법률이 정한 무연분묘 처리 절차는 애초에 토지소유자가 주체가 될 수 있는 절차가 아닙니다. 토지소유자가 이용할 수 있는 것은 이와 별개인 제27조의 절차이고, 두 절차는 근거 조문·요건·처리 주체가 전혀 다릅니다. 이 차이를 모른 채 절차를 진행하면 뒤에서 살펴볼 형사·민사 리스크로 이어질 수 있습니다.

• 무연분묘(제28조) — 지자체의 일제조사로 확인, 처리 주체는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장.

• 무단설치 분묘(제27조) — 승낙 없이 설치된 분묘, 처리 주체는 토지소유자·묘지 설치자·연고자(시장등 허가 필요).

• 공통점 — 어느 절차든 연고자에게 사전 통지하거나 공고하는 과정을 반드시 거쳐야 함.

법률상 '무연분묘'는 관리 흔적이 없어 보이는 무덤을 뜻하는 일상어가 아니라, 지자체의 일제조사를 거쳐 연고자가 없다고 공적으로 확인된 분묘만을 가리키는 개념이다.

지방자치단체가 절차를 밟는 이유 — 일제조사와 장사법 제28조

장사법 제11조는 보건복지부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 묘지 등 수급계획 수립이나 제28조에 따른 무연분묘 정리를 위해 필요하다고 인정하면 일정한 기간과 구역을 정해 분묘에 대한 일제 조사를 할 수 있다고 규정합니다. 이 조사를 거쳐 연고자를 확인할 수 없었던 분묘에 대해서만 같은 법 제28조에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 화장한 후 일정 기간 봉안하는 방식으로 처리할 수 있습니다. 처리에 앞서 그 뜻을 미리 공고해야 하고, 봉안한 유골에 대해 연고자가 나중에 확인을 요구하면 그 요구에 따라야 하는 의무도 함께 규정되어 있습니다.

처리 주체를 토지소유자 개인이 아니라 지방자치단체로 정해 둔 이유는 명확합니다. 어떤 분묘에 연고자가 정말로 없는지는 등기부나 계약서만으로 확인할 수 있는 사실이 아니라, 가족관계등록부 열람, 인근 주민 탐문, 관할 읍·면·동을 통한 공적 공고처럼 행정력이 뒷받침되어야 신뢰성 있게 판단할 수 있는 문제이기 때문입니다. 토지소유자 개인이 "연고자가 없어 보인다"고 판단해 처리한 뒤 실제로는 연고자가 존재했던 것으로 드러나면 되돌릴 수 없는 분쟁이 생기는 반면, 지자체가 일제조사와 공적 공고 절차를 거치면 나중에 연고자가 나타나더라도 확인·정산 절차가 법에 이미 마련되어 있습니다. 이 때문에 대규모 공동묘지 정리나 개발사업 부지 내 집단 분묘 정리처럼 다수의 분묘를 한꺼번에 처리해야 하는 경우 지방자치단체가 일제조사를 통해 절차를 주도하는 방식이 활용됩니다.

연고자가 없는지 여부는 토지소유자의 주관적 판단이 아니라, 지방자치단체의 일제조사와 공고를 거쳐야 신뢰할 수 있는 사실로 확정된다.

토지소유자가 직접 개장할 수 있는 경우 — 장사법 제27조의 개별 절차

그렇다고 토지소유자가 자신의 땅에 있는 분묘 문제를 무조건 지자체의 일제조사 시행만 기다려야 하는 것은 아닙니다. 장사법 제27조는 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자가 자신의 승낙 없이 해당 토지나 묘지에 설치된 분묘에 대해 관할 시장등의 허가를 받아 직접 개장할 수 있는 별도의 절차를 두고 있습니다. 이 절차는 지자체가 구역을 정해 실시하는 일제조사와 달리, 특정 필지에 있는 특정 분묘 하나하나를 대상으로 토지소유자가 스스로 신청인이 되어 진행하는 개별 절차라는 점에서 성격이 다릅니다.

다만 이 절차도 토지소유자 마음대로 진행할 수 있는 것은 아닙니다. 개장에 앞서 미리 3개월 이상의 기간을 정해 그 뜻을 분묘의 연고자에게 알려야 하고, 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고해야 합니다. 공고 기간이 끝난 뒤에도 연고자를 확인할 수 없으면 화장한 후 유골을 일정 기간 봉안해야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고해야 합니다. 결국 제27조의 절차를 이용하더라도 시장등의 허가와 신고 수리라는 관문을 반드시 거쳐야 하므로, 토지소유자가 지자체를 완전히 배제하고 독자적으로 분묘를 처리할 수 있는 길은 어느 쪽에도 없습니다.

• ① 관할 시장등에게 개장허가 신청.

• ② 연고자 통지, 또는 연고자를 알 수 없으면 3개월 이상 공고.

• ③ 공고기간 종료 후에도 연고자 불명 시 화장 후 일정 기간 봉안.

• ④ 처리결과를 관할 시장등에게 신고.

토지소유자가 직접 개장하는 절차조차 시장등의 허가와 신고 없이는 완결되지 않는다 — 지자체의 관여를 완전히 벗어나는 경로는 없다.

두 절차의 실제 차이 — 통지·공고·허가·신고 비교

제27조와 제28조는 겉으로 보면 둘 다 "연고자 없는 분묘를 화장·봉안한다"는 결과에 이르지만, 절차를 개시하고 이끌어가는 주체가 다르다는 점에서 근본적으로 구분됩니다. 제27조는 토지소유자가 능동적으로 시장등에게 허가를 신청해야 절차가 시작되고, 통지·공고·신고의 책임도 토지소유자에게 있습니다. 반면 제28조는 지자체가 능동적으로 일제조사 계획을 세우고 공고하는 구조여서, 토지소유자는 그 조사 대상 구역에 자신의 토지가 포함되는지를 확인하고 결과를 기다리는 입장에 가깝습니다.

실무적으로는 이 차이가 시간과 비용의 문제로 직결됩니다. 개발행위허가나 건축허가를 앞두고 있어 신속한 처리가 필요한 토지소유자라면, 지자체의 일제조사 계획에 자신의 토지가 포함될 때까지 기다리기보다 제27조에 따라 직접 개장허가를 신청하는 편이 현실적인 경우가 많습니다. 반대로 다수의 분묘가 뒤섞여 있어 개별적으로 연고자를 특정하기 어렵거나, 이미 관할 지자체가 해당 구역에 대한 일제조사 계획을 공고한 상태라면 그 절차에 편입되는 쪽이 중복 절차를 피하는 방법이 됩니다.

제27조는 토지소유자가 신청해 시작되는 개별 허가 절차이고, 제28조는 지자체가 구역 단위로 주도하는 일제 정리 절차다 — 두 절차는 대체재가 아니라 서로 다른 상황에 쓰이는 별개의 트랙이다.

허가 없이 개장하면 생기는 리스크 — 분묘발굴죄와 손해배상

절차를 생략하고 임의로 분묘를 파헤치면 민사상 문제로 끝나지 않습니다. 형법 제160조는 분묘를 발굴한 자를 5년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있고, 이 규정은 그 분묘에 연고자가 실제로 있는지 없는지와 무관하게 적용될 수 있습니다. 개발행위를 서두르는 토지소유자나 시공업자가 사전 통지·공고나 시장등의 허가 절차를 거치지 않고 굴삭기로 봉분을 밀어버리는 경우가 실무에서 드물지 않게 발생하는데, 이런 방식은 설령 결과적으로 그 분묘에 연고자가 없었던 것으로 밝혀지더라도 절차 위반 자체로 분묘발굴죄의 처벌 대상이 될 수 있습니다.

뒤늦게 연고자가 나타나는 경우의 위험은 더 큽니다. 절차 없이 개장한 뒤 연고자가 나타나 손해배상을 청구하면, 유골의 훼손·유실에 따른 정신적 손해까지 포함해 배상 범위가 넓게 인정될 수 있고, 형사고소가 함께 이루어지는 경우도 많습니다. 개발사업 현장에서는 공사 지연에 따른 손해가 더해져 분쟁 규모가 눈덩이처럼 커지는 경우도 있으므로, 절차를 건너뛰어 얻는 시간적 이익보다 사후에 감수해야 할 위험이 훨씬 클 수 있습니다.

형법 제160조의 분묘발굴죄는 연고자 유무와 무관하게 적용될 수 있다 — 절차를 생략한 개장은 결과와 별개로 그 자체가 범죄가 된다.

2001년 이전 설치된 분묘라면 — 분묘기지권 시효취득의 함정

오래되어 방치된 것처럼 보이는 분묘라고 해서 반드시 연고자가 없다고 단정할 수는 없습니다. 대법원은 2017년 1월 19일 선고한 2013다17292 전원합의체 판결에서, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 사람이 20년간 평온·공연하게 그 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 관습법이, 2001년 1월 13일 시행된 개정 장사법 이전에 설치된 분묘에 관해서는 지금도 유효하다고 판단했습니다. 즉 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘라 하더라도, 그 설치 시점이 2001년 1월 13일보다 앞서고 20년 이상 평온하게 관리되어 온 사정이 있다면 분묘기지권이 인정될 여지가 있습니다.

반면 2001년 1월 13일 이후 설치된 분묘에 대해서는 장사법 제27조 제3항과 그 부칙에 따라, 토지소유자의 승낙 없이 설치된 분묘의 연고자는 토지소유자에게 분묘기지권 등 대항할 수 있는 권리를 주장할 수 없습니다. 결국 관리가 안 되어 보이는 낡은 분묘를 곧바로 무연분묘로 단정하고 절차를 진행하기보다, 비석이나 상석의 마모 정도, 봉분의 형태, 인근 문중·마을 주민의 증언 등을 통해 설치 시기를 먼저 가늠해 볼 필요가 있습니다. 2001년 이전 설치가 의심되는 분묘라면 나중에 관리해 온 후손이나 문중이 나타나 분묘기지권을 주장할 가능성을 염두에 두고 절차를 더 신중하게 밟아야 합니다.

2001년 1월 13일 개정 장사법 시행 전에 설치된 분묘는 20년 점유만으로 분묘기지권이 인정될 수 있다 — 오래된 분묘일수록 '무연'이라고 섣불리 단정해서는 안 되는 이유다.

개발행위 전 확인 절차 — 건축·농지전용과 무연분묘 처리 순서

건축허가나 농지전용허가, 개발행위허가를 받기 전 토지에서 분묘가 발견되었다면, 가장 먼저 할 일은 관할 시·군·구의 장사 업무 담당 부서에 해당 구역이 제11조에 따른 일제조사 대상이거나 대상이었던 적이 있는지를 확인하는 것입니다. 이미 일제조사가 이루어져 무연분묘로 처리된 이력이 있다면 별도 절차 없이 개발을 진행할 수 있지만, 조사 이력이 없다면 토지소유자가 직접 제27조 절차를 밟아야 개발행위 인허가 단계에서 분묘 문제로 발목을 잡히지 않습니다.

제27조 절차를 이용하기로 했다면 통지·공고 기간만 3개월 이상 소요된다는 점을 사업 일정에 미리 반영해야 합니다. 공고 개시와 동시에 건축허가나 개발행위허가 신청 서류를 준비해 병행 진행하면 전체 일정을 단축할 수 있고, 개장허가증과 신고증명서는 인허가 관청에 분묘 문제가 적법하게 정리되었음을 소명하는 자료로도 활용됩니다. 여러 필지에 걸쳐 다수의 분묘가 흩어져 있는 경우라면, 개별적으로 제27조 절차를 반복하는 것보다 관할 지자체에 일제조사 실시를 요청하는 편이 시간과 비용 면에서 더 효율적일 수 있습니다.

• ① 관할 지자체에 일제조사 이력·계획 확인.

• ② 이력이 없으면 제27조 개장허가 신청 준비.

• ③ 통지 또는 3개월 공고 개시와 인허가 신청 절차 병행.

• ④ 화장·봉안 및 처리결과 신고, 관련 서류 보관.

분묘 문제는 개발행위 인허가의 부수 절차가 아니라 그 자체로 3개월 이상 걸리는 독립된 행정 절차다 — 사업 일정에 미리 반영해야 지연을 피할 수 있다.

자주 묻는 질문

Q. 내 땅에 있는 무덤인데 그냥 치우면 안 되나요?

A. 자신의 토지라 하더라도 그 위에 있는 분묘를 임의로 파헤치면 형법상 분묘발굴죄로 처벌받을 수 있습니다. 장사법 제27조에 따라 관할 시장등의 허가를 받고 연고자에게 통지하거나 3개월 이상 공고하는 절차를 거쳐야만 적법하게 개장할 수 있습니다.

Q. 무연분묘인지 아닌지는 누가 판단하나요?

A. 법률상 무연분묘는 지방자치단체가 장사법 제11조에 따른 일제조사를 실시해 연고자를 확인할 수 없었던 경우에만 인정됩니다. 토지소유자가 겉모습만 보고 스스로 무연분묘라고 판단할 법적 권한은 없습니다.

Q. 시장·군수·구청장 허가 없이 개장하면 어떻게 되나요?

A. 허가 없이 분묘를 발굴하면 형법 제160조에 따라 5년 이하의 징역에 처해질 수 있고, 이는 그 분묘에 실제로 연고자가 있었는지와 무관하게 문제될 수 있습니다. 나중에 연고자가 나타나면 별도로 손해배상책임까지 질 수 있습니다.

Q. 지자체의 일제조사를 기다리지 않고 개인이 처리할 수 있나요?

A. 장사법 제27조에 따라 토지소유자가 직접 시장등의 개장허가를 신청하는 절차가 별도로 마련되어 있어, 일제조사를 기다리지 않고도 개별적으로 진행할 수 있습니다. 다만 이 경우에도 통지·공고·허가·신고 절차는 그대로 거쳐야 합니다.

Q. 20년 넘은 분묘인데 나중에 후손이 나타나면 어떻게 되나요?

A. 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘라면 20년 이상 평온하게 관리되어 온 사정에 따라 분묘기지권이 인정될 수 있어, 뒤늦게 나타난 후손이 개장의 적법성을 다툴 수 있습니다. 설치 시기가 불분명하다면 절차를 서두르기보다 확인 절차를 충분히 거치는 편이 안전합니다.

Q. 개장한 유골은 어떻게 처리되나요?

A. 연고자를 알 수 없어 공고 절차까지 마친 경우에는 화장한 뒤 일정 기간 봉안해야 하고, 그 사실을 관할 시장등에게 신고해야 합니다. 지자체가 제28조에 따라 처리한 경우에도 봉안 기간 중 연고자가 확인을 요구하면 지자체는 이에 응해야 할 의무가 있습니다.

맺음말

무연분묘 개장은 토지소유자가 임의로 판단해서 끝낼 수 있는 문제가 아닙니다. 법률상 무연분묘의 처리 주체는 지방자치단체이고, 토지소유자가 이용할 수 있는 제27조의 절차 역시 시장등의 허가와 신고를 거쳐야 완결됩니다. 절차를 생략하면 분묘발굴죄로 형사처벌을 받을 수 있고, 설치 시기에 따라서는 뒤늦게 나타난 연고자와 분묘기지권을 둘러싼 분쟁까지 떠안을 수 있습니다.

결국 핵심은 속도가 아니라 순서입니다. 관할 지자체에 일제조사 이력을 먼저 확인하고, 필요하다면 통지·공고 기간을 개발행위 일정에 미리 반영해 절차를 병행하는 것이 시간과 비용을 함께 아끼는 방법입니다. 용인 처인이나 양평처럼 선산과 임야가 많은 지역에서는 이런 분묘 관련 분쟁이 개발행위 인허가 단계에서 자주 불거지는 만큼, 절차를 밟기 전에 자신의 사안이 제27조와 제28조 중 어느 쪽에 해당하는지부터 점검해 보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.