담보를 제공하고 빌린 돈인데도 편취 고의가 인정되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 지인이나 지인의 소개로 개인 간에 급전을 주고받으면서, 부동산에 근저당권을 설정해주거나 차량·채권을 담보로 제공하고 돈을 빌리는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 의뢰인 중 상당수는 “부동산에 근저당까지 설정해줬으니 이 정도면 문제없다”, “담보를 걸어놨는데 설마 사기가 되겠느냐”는 생각으로 안심하고 있었습니다. 그런데 사업이 어려워지거나 예상치 못한 사정으로 변제가 늦어지면, 상대방은 “애초에 갚을 능력도 의사도 없이 담보만 그럴듯하게 걸어놓고 돈을 가져갔다”며 형사고소로 대응하는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 담보 제공 여부와 무관하게 차용 당시의 기망행위와 편취의 고의를 엄격하게 심사하는 기준을 일관되게 적용하고 있습니다. 담보가 있다는 사정 하나만으로 사기 혐의에서 자동으로 벗어나는 것도 아니고, 반대로 담보가 있었다는 이유만으로 사기가 성립하는 것도 아닙니다.

아래에서는 담보를 제공하고 빌린 돈이라도 어떤 경우에 편취의 고의가 인정될 수 있는지, 그리고 의심을 받고 있다면 무엇부터 확인해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 담보를 제공했다는 사정만으로 편취의 고의가 부정되지는 않습니다

담보 제공은 사기죄 성립을 막는 방패가 아니라 여러 정황 중 하나일 뿐입니다.

형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 자를 사기죄로 처벌합니다. 사기죄가 성립하려면 기망행위, 그로 인한 상대방의 착오, 착오에 기한 처분행위, 그리고 그 사이의 인과관계가 모두 인정되어야 합니다.

실무에서는 “돈을 빌리면서 부동산에 근저당을 설정해줬으니 됐다”, “차용증에 담보 조항을 넣었으니 문제없다”는 식으로 생각하는 경우가 많습니다. 하지만 담보는 어디까지나 채권 회수를 뒷받침하기 위한 민사상 장치일 뿐, 차용 당시 변제할 의사와 능력을 속였는지를 가리는 형사책임 판단과는 별개의 축입니다.

타인으로부터 금전을 차용함에 있어서 그 차용한 금전의 용도나 변제할 자금의 마련방법에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하고, 이 경우 차용금채무에 대한 담보를 제공하였다는 사정만으로는 결론을 달리 할 것은 아니다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결).

이 판결에서 대법원은 재력 있는 사람이 연대보증을 섰다는 사정만으로는 편취의 고의가 없었다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 담보나 보증처럼 겉으로 그럴듯한 안전장치가 있더라도, 그 이면에서 차용 당시 용도나 변제자금 마련방법을 속였다면 사기죄 성립을 막지 못한다는 취지입니다.

담보 제공은 형사책임을 면제해주는 자동 면책 사유가 아니라, 다른 정황과 함께 평가되는 사실 중 하나일 뿐입니다.

2. 판단 기준은 언제나 ‘돈을 빌리던 바로 그 순간’입니다

차용 당시 변제 의사와 능력이 있었다면, 그 후 못 갚은 것은 원칙적으로 민사 문제입니다.

사기죄가 성립하는지는 행위 당시, 즉 돈을 빌리는 바로 그 시점을 기준으로 판단합니다. 차용 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면, 그 후 사업이 어려워지거나 예상치 못한 사정으로 갚지 못하게 되었더라도 이는 원칙적으로 민사상 채무불이행에 그칠 뿐 형사상 사기죄로 이어지지 않습니다.

사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결).

같은 판결에서 대법원은, 채권자가 채무자의 신용 상태를 이미 알고 있어 장래의 변제 지체나 변제불능 위험을 충분히 예상할 수 있었던 경우라면, 채무자가 구체적인 변제의사·변제능력·차용 조건 등 중요한 사항에 관해 허위 사실을 말했다는 등의 다른 사정이 없는 한 단지 나중에 제대로 갚지 못했다는 사실만으로 편취의 고의를 단정할 수 없다고 밝혔습니다. 담보를 제공했다는 사정 역시 이 판단 과정에서, 차주가 재력·상환계획을 과장하지 않았는지, 채권자가 위험을 어느 정도 인식하고 있었는지를 가리는 정황 중 하나로 함께 고려됩니다.

결국 핵심은 담보의 유무 자체가 아니라, 차용 당시 용도·변제자금 마련방법·재산상태에 관하여 사실대로 말했다면 상대방이 돈을 빌려주지 않았을 만큼 결정적인 거짓말이 있었는지입니다.

담보가 있었는지가 아니라, 차용 당시 무엇을 속였는지가 편취의 고의를 가르는 기준입니다.

3. 담보물의 실질 가치가 부족하거나 선순위 채권이 있다면 편취 고의를 뒷받침하는 정황이 됩니다

겉으로만 그럴듯한 담보는 오히려 기망행위의 일부로 평가될 수 있습니다.

담보를 제공했다고 하더라도, 그 담보의 실질 가치를 살펴보면 이야기가 달라지는 경우가 많습니다. 이미 채권최고액이 시가에 육박하는 선순위 근저당권이 설정되어 있거나, 다른 채권자의 가압류가 걸려 있어 실제로 회수할 수 있는 가치가 거의 남아 있지 않은 부동산을 담보로 제공한 경우가 대표적입니다.

이런 상황에서 차주가 담보물의 권리관계를 제대로 알리지 않고 “근저당 설정해줄 테니 걱정 말라”는 식으로만 이야기했다면, 이는 단순히 담보를 제공한 것이 아니라 그 자체로 상대방을 안심시켜 착오에 빠뜨린 기망행위의 일부로 평가될 수 있습니다. 이미 매도가 예정되어 있거나 타인 명의로 넘어갈 예정인 부동산을 마치 온전한 담보인 것처럼 내세운 경우도 마찬가지입니다.

앞서 본 2003도5382 판결에서도, 피고인이 매도 계약조차 체결되지 않은 토지를 곧 매도해 대금으로 갚겠다고 속인 정황, 그리고 재력 있어 보이는 보증인을 내세운 정황이 함께 문제되었는데, 대법원은 이런 사정들을 종합해 차용 당시 이미 변제 의사나 자력이 없었다고 판단했습니다. 담보나 보증이 실제로는 변제를 담보하지 못하는 상태였음에도 이를 알리지 않았다는 점이 편취의 고의를 뒷받침하는 핵심 정황이 된 것입니다.

담보물의 실질 가치와 권리관계를 사실대로 알리지 않았다면, 담보 제공 자체가 오히려 편취 고의를 뒷받침하는 정황이 될 수 있습니다.

4. 이득액에 따라 처벌 수위가 달라지고, 시간이 지날수록 불리해집니다

사기죄는 이득액 규모에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다.

형법 제347조 제1항은 사기죄를 20년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 그런데 편취한 금액, 즉 이득액이 커지면 특정경제범죄가중처벌법이 적용되어 형량이 크게 높아집니다. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 선고될 수 있습니다.

담보를 제공하고 빌린 돈이라 하더라도 이 기준은 똑같이 적용됩니다. 한 번에 큰 금액을 빌리지 않았더라도, 같은 상대방으로부터 여러 차례에 걸쳐 반복해서 돈을 빌린 경우 포괄일죄로 묶여 합산 이득액이 커질 수 있다는 점도 주의해야 합니다.

다만 실제로 상당 부분을 변제했는지, 담보물을 실행해 채권자가 얼마나 회수했는지는 사기죄의 성립 자체에는 영향을 주지 않지만, 양형 단계에서는 참작될 수 있는 사정입니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

고소장 접수 전 담보물 권리관계와 자금 흐름부터 정리해야 방향이 잡힙니다.

담보부 차용금 사기 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 → ②고소인·피고소인 조사 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이득액이 특경법 구간에 해당한다면 구속 수사 가능성도 배제할 수 없습니다.

담보를 걸고 빌려준 돈을 받지 못했거나, 반대로 담보를 제공하고 빌린 돈에 편취 의사가 있었다는 의심을 받고 있다면, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 자료부터 확인하는 것이 좋습니다.

1. 담보로 제공된 부동산·동산의 등기부등본과 권리관계를 발급받아, 차용 당시 이미 선순위 채권이나 처분 제한이 있었는지 확인합니다.

2. 차용증·문자·통화 녹음 등 차용 당시 용도와 변제계획에 관해 실제로 어떤 말이 오갔는지 정리합니다.

3. 차용 이후 실제 자금 사용처와 변제 이력(원금·이자 상환 내역)을 통장 거래내역으로 대조합니다.

이러한 자료를 바탕으로 담보부 차용금 사기 사건에 전문성 있는 변호사의 도움을 받는다면, 형사 대응과 담보물 실행·민사상 채권 회수를 함께 검토해 실질적인 해결 방안을 찾을 수 있습니다.

마치며

담보를 제공하고 빌린 돈을 둘러싼 분쟁은 “담보까지 잡았는데 설마”, “근저당까지 설정해줬는데 무슨 문제냐”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

돈을 빌려준 채권자 입장에서는 담보를 실행해도 회수하지 못한 금액이 있다면, 차용 당시 어떤 거짓말이 있었는지를 정리하는 것이 우선입니다. 담보물의 권리관계, 차용 당시 용도에 관한 대화 기록이 쌓일수록 형사 고소와 민사상 채권 회수 모두에서 유리해집니다.

반대로 담보를 제공하고 돈을 빌린 채무자 입장에서도 “담보를 걸어줬으니 괜찮을 줄 알았다”는 생각만으로는 방어가 되지 않습니다. 차용 당시 변제 의사와 능력이 실제로 있었는지, 담보물의 권리관계를 사실대로 알렸는지에 따라 결과는 크게 달라집니다.

저는 담보부 차용금을 둘러싼 분쟁에서 돈을 빌려준 쪽과 빌린 쪽, 그리고 형사 고소를 당한 쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 담보의 형식보다 차용 당시의 실제 정황이 결론을 좌우하는 경우를 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 담보를 제공하고 돈을 빌렸는데, 갚지 못하고 있습니다. 이것만으로 사기가 되나요?

A. 그것만으로는 사기가 되지 않습니다. 차용 당시 변제할 의사와 능력이 있었다면, 그 후 갚지 못한 것은 원칙적으로 민사상 채무불이행에 그칩니다. 다만 차용 당시 용도나 변제자금 마련방법을 속였다면 사기죄가 문제될 수 있습니다.

Q. 부동산에 근저당권을 설정해줬는데도 고소를 당했습니다. 담보가 있으니 무죄인가요?

A. 담보 제공만으로 무죄가 보장되지는 않습니다. 대법원은 차용금채무에 대한 담보를 제공했다는 사정만으로는 편취의 고의를 부정하는 근거가 되지 않는다고 판단하고 있습니다. 담보물의 실질 가치와 차용 당시 정황을 함께 살펴야 합니다.

Q. 담보물에 이미 선순위 근저당이 있었는데 이 사실을 말하지 않았습니다. 문제가 되나요?

A. 문제가 될 수 있습니다. 담보물의 실질 가치가 없거나 크게 부족하다는 사실을 알리지 않고 마치 온전한 담보인 것처럼 제시했다면, 이는 상대방을 착오에 빠뜨린 기망행위의 일부로 평가될 수 있습니다.

Q. 채권자가 제 신용 상태를 이미 잘 알고 있었는데도 사기로 고소할 수 있나요?

A. 고소 자체는 가능하지만, 채권자가 차용 당시 변제 지체나 변제불능 위험을 이미 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었던 경우에는, 다른 허위 사실 고지가 없는 한 편취의 고의를 단정하기 어렵다는 것이 대법원의 입장입니다.

Q. 얼마부터 특정경제범죄가중처벌법이 적용되나요?

A. 이득액 5억원 이상이면 특정경제범죄가중처벌법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역까지 가능합니다. 여러 차례 나눠 빌린 금액도 포괄일죄로 합산될 수 있습니다.

Q. 담보를 실행해서 일부라도 회수했다면 사기 성립에 영향이 있나요?

A. 성립 자체에는 영향이 없습니다. 다만 담보 실행으로 실제 회수한 금액, 변제 노력 여부는 이후 양형 단계에서 참작될 수 있는 사정입니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 담보물의 권리관계와 차용 당시 정황에 대한 초기 진술이 사건 전체의 방향을 결정하고, 이득액이 큰 사건은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.