상대가 먼저 스킨십했는데 다음날 항거불능이었다며 고소한대요
사건 개요
술자리에서 시작해 자연스럽게 가까워진 사이, 분위기가 무르익으면서 손을 잡거나 몸에 먼저 기대오는 등 스킨십을 먼저 시작한 쪽은 분명 상대방이었습니다. 그렇게 관계가 이어졌는데, 다음 날 그 상대에게서 연락이 오는 게 아니라 경찰서 출석 요구서가 날아옵니다. "어제는 술에 너무 취해서 아무 저항도 할 수 없는 상태였다", 즉 항거불능 상태였다며 준강간·준강제추행으로 고소했다는 것입니다.
상담실을 찾는 의뢰인들은 하나같이 억울함을 토로합니다. "분명 그쪽이 먼저 다가왔는데 왜 내가 가해자가 되어 있느냐"는 것입니다. 하지만 형사 절차는 누가 먼저 움직였는가를 감정적으로 따지지 않습니다. 법은 이 사안을 상대방이 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지, 그리고 그 상태를 피고인이 인식하고 이용했는지라는 두 개의 좁은 문으로 판단합니다.
결론부터 말씀드리면, 먼저 스킨십을 시작했다는 사실 자체는 유죄를 뒤집는 결정적 증거가 되지는 않지만, 상대방의 상태와 피고인의 인식을 다투는 데 매우 유력한 정황이 됩니다. 다만 그 정황을 어떻게 구성하고 어떤 순서로 제시하느냐에 따라 결과는 크게 달라집니다.
핵심 쟁점
형법 제299조는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다"고 정합니다. 간음에 이르렀다면 강간죄(제297조, 3년 이상의 유기징역)의 예로, 신체 접촉이 추행 수준이었다면 강제추행죄(제298조, 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금)의 예로 처벌됩니다. 이 사건에서 실제 다툼이 되는 지점은 크게 세 가지입니다.
첫째, 상대방이 실제로 심신상실 또는 항거불능이라 부를 만한 상태였는지입니다. 대법원은 술에 취해 기억이 끊기는 '블랙아웃'과 의식 자체가 소실되는 '패싱아웃'을 구분해, 기억장애만 있는 블랙아웃 상태는 그 자체로 항거불능을 인정하기 어렵다고 봅니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결). 다만 의식을 완전히 잃지 않았더라도 음주로 정상적인 판단·대응 능력이 현저히 저하되어 있었다면 항거불능으로 인정될 여지는 남습니다.
둘째, 설령 상대방이 그런 상태였다 하더라도 피고인이 그 상태를 인식하고 이를 이용해 간음·추행한다는 고의가 별도로 인정되어야 합니다. 상대방의 상태에 대한 인식과 이용 의사가 없었다면 준강간·준강제추행은 성립하지 않습니다.
셋째, 상대방이 먼저 스킨십을 시작했다는 사실이 위 두 쟁점에서 어떤 의미를 갖는지입니다. 스스로 손을 잡거나 몸을 기대는 행동은 정상적인 판단과 신체 조절 능력이 작동하고 있었다는 정황이 될 수 있고, 동시에 피고인 입장에서 상대의 상태를 심신상실로 인식할 이유가 없었다는 근거도 됩니다. 이 세 가지는 서로 맞물려 있어, 어느 한쪽을 무너뜨리면 나머지 쟁점에서도 유리한 고지를 점할 수 있습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: '항거불능이었다'는 진술을 객관적 정황으로 되짚기
고소인의 진술만 놓고 보면 "너무 취해서 기억이 없다"는 말이 그대로 항거불능으로 이어질 것 같지만, 실제 재판에서는 그렇지 않습니다. 이런 사건에서 김강희 변호사는 다음 순서로 상태를 재구성합니다.
1) 블랙아웃과 패싱아웃을 구분해 짚습니다.
앞서 본 대법원 판례에 따라, 단순히 "다음 날 기억이 끊겼다"는 진술만으로는 항거불능이 인정되기 어렵습니다. 그 시간대에 상대방이 대화에 조리 있게 응했는지, 스스로 걸어서 이동했는지, 휴대폰으로 문자를 주고받거나 결제를 했는지를 시간순으로 정리해, 의식이 소실된 패싱아웃이 아니라 기억만 흐릿한 블랙아웃 수준이었음을 보입니다.
2) 행동 정황을 시간대별 자료로 확보합니다.
당사자 진술만으로는 다투기 어렵기 때문에, 신용카드·간편결제 사용 내역, 대중교통·택시 이용 기록, 그 시간대에 주고받은 카카오톡·문자메시지, 통화 목록을 확보해 상대방이 자기 의사로 판단하고 행동할 수 있는 상태였음을 뒷받침합니다. 특히 스킨십 이후 이어진 대화 내용에 논리적 흐름이나 감정 표현이 담겨 있다면, 이는 정상적인 인지 기능이 작동하고 있었다는 유력한 자료가 됩니다.
3) 함께 있었던 제3자의 진술과 CCTV를 확보합니다.
같은 자리에 있었던 지인이나 술집·숙소 직원, 이동 경로상의 CCTV 영상은 상대방의 보행·발음·행동거지가 통상적이었는지를 보여주는 객관적 자료입니다. 시간이 지나면 CCTV는 삭제되므로, 사건을 인지한 즉시 보전을 요청하는 것이 매우 중요합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: '먼저 스킨십한 사실'로 고의 부존재를 세우기
항거불능 상태 자체가 다소 인정된다 하더라도, 피고인에게 그 상태를 인식하고 이용하려는 고의가 없었다면 준강간·준강제추행은 성립하지 않습니다. 이 지점에서 '상대방이 먼저 다가왔다'는 사실은 방어의 핵심 축이 됩니다.
1) 스킨십의 개시 경위를 시간 순으로 재구성합니다.
누가 먼저 손을 잡았는지, 어떤 말과 행동이 오간 뒤 스킨십이 시작됐는지를 당시 함께 있던 사람의 진술, 자리를 옮기기 전후의 대화 캡처, 술자리 결제 시각 등과 대조해 구체적인 시간표로 만듭니다. 상대방이 능동적으로 다가온 장면이 구체적으로 재구성될수록, 피고인이 이를 '심신상실 상태를 이용한 것'이 아니라 서로 호응하는 상황으로 받아들인 것이 자연스러웠다는 점이 드러납니다.
2) 판례가 요구하는 '인식 + 이용 의사' 요건을 정면으로 다툽니다.
대법원은 준강간·준강제추행이 성립하려면 상대방의 심신상실·항거불능 상태에 대한 인식과 그 상태를 이용한다는 고의가 별도로 인정되어야 한다고 봅니다. 상대방이 스스로 스킨십을 시작하고 대화를 이어간 정황이 있다면, 피고인이 그 순간 상대를 '항거불능 상태'로 인식했다고 보기 어렵다는 논리를 세울 수 있습니다. 수사기관 진술 단계에서 이 인식 요건을 흐릿하게 답변하면 불리해지므로, 조사 전 반드시 이 쟁점을 정리해 두어야 합니다.
3) 초기 대응과 진술 방향을 관리합니다.
고소장이 접수되고 출석 요구를 받은 시점부터 어떤 자료를 어떤 순서로 제출하느냐가 조사 방향을 좌우합니다. 감정적으로 억울함을 토로하기보다, 위에서 정리한 시간대별 행동 정황과 스킨십 개시 경위를 뒷받침하는 자료를 먼저 준비한 뒤 조사에 임하는 것이 유리합니다. 무리하게 모든 사실관계를 부인하기보다, 다툴 지점(항거불능 여부·고의 유무)과 인정할 지점을 구분해 진술하는 전략도 필요합니다.
결론
준강간·준강제추행 고소는 '누가 먼저 다가왔는가'라는 감정적 억울함이 아니라, 상대방의 상태와 피고인의 인식이라는 두 가지 법적 요건으로 판가름 납니다. 상대방이 먼저 스킨십을 시작했다는 사실은 그 자체로 결백을 증명하지는 않지만, 항거불능 여부와 고의 부존재를 다투는 데 있어 방향을 잡아주는 중요한 출발점입니다.
다음 날 뒤늦게 항거불능을 주장하는 고소를 받았다면, CCTV와 결제·통화 기록이 사라지기 전에 서둘러 정황을 확보하고, 조사 전에 인식 요건을 다툴 논리를 세워 두어야 합니다. 지금 이런 상황에 놓여 있다면, 초기 단계에서부터 무엇을 확보하고 어떻게 진술할지 방향을 한 번 점검해 보시기를 권합니다.
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