하도급 서면 없이 시작한 공사, 위탁내용 확인요청으로 계약을 인정받는 법 

건설현장에서는 공정 일정이 급하다는 이유로 서면 계약서 없이 구두 지시만으로 하도급 공사부터 시작하는 일이 드물지 않습니다. 문제는 공사가 끝나갈 무렵 대금 지급을 둘러싼 다툼이 생겼을 때 벌어집니다. 계약서가 없으니 원사업자가 "그런 위탁을 한 적이 없다", "위탁 범위가 다르다"며 발뺌해도 이를 반박할 서면 근거가 마땅치 않은 경우가 많기 때문입니다. 다행히 하도급거래 공정화에 관한 법률은 원사업자가 서면을 발급하지 않은 경우 수급사업자가 스스로 위탁 내용을 확정해 계약 성립을 인정받을 수 있는 절차를 마련해두고 있습니다. 이 글에서는 서면 없이 시작된 공사에서 어떻게 위탁내용 확인요청 절차를 활용해 계약을 인정받을 수 있는지 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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구두 지시로 공사부터 시작하는 관행 — 왜 위험한가

건설 하도급 현장에서 서면 계약서 작성이 뒤로 밀리는 이유는 다양합니다. 공정이 촉박해 당장 인력과 장비를 투입해야 하는데 계약서 협의에 며칠씩 걸리면 공기를 맞추기 어렵다는 현실적 이유가 가장 큽니다. 원사업자와 수급사업자가 오랫동안 거래해온 사이라면 늘 하던 대로 구두로 작업 범위와 단가를 정하고 먼저 착수부터 하는 관행이 굳어지기도 합니다. 원사업자 쪽에서 의도적으로 서면 작성을 미루는 경우도 있는데, 나중에 설계가 바뀌거나 물량이 줄어들 여지를 남겨두려는 계산이 깔려 있을 때가 많습니다. 어느 경우든 공사가 순조롭게 끝나 대금이 제때 지급되면 서면이 없었다는 사실은 아무 문제도 되지 않은 채 넘어갑니다.

문제는 대금 지급을 둘러싼 이견이 생겼을 때입니다. 기성금 산정 방식이 애매하거나 추가 공사가 있었는지, 애초에 위탁받은 작업 범위가 어디까지였는지를 두고 다툼이 시작되면, 서면 계약서가 없다는 사실이 곧바로 수급사업자에게 불리하게 작용합니다. 원사업자가 그런 내용으로 위탁한 적 없다거나 위탁받은 범위를 벗어난 작업이라 대금을 줄 수 없다고 주장해도, 이를 반박할 문서 한 장이 없으면 협상 테이블에서부터 밀리게 됩니다. 심한 경우 원사업자가 위탁 자체를 부인하며 대금 지급을 전면 거부하는 사례도 실무에서 드물지 않게 나타납니다. 서면이 없다는 사실 하나가 공사를 실제로 수행했다는 사실보다 더 크게 다뤄지는 역설이 벌어지는 셈입니다.

그런데 이 상황을 법적으로 들여다보면 이상한 점이 있습니다. 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 하도급법) 제3조 제1항은 원사업자가 수급사업자에게 제조·건설 등의 위탁을 하는 경우 하도급대금과 그 지급방법, 목적물의 내용, 납품기일 등 법정 기재사항을 적은 서면을 수급사업자에게 발급하도록 의무를 지우고 있습니다. 서면을 작성하고 발급할 책임은 애초부터 원사업자에게 있는 것이지 수급사업자의 의무가 아닙니다. 그럼에도 실무에서는 그 의무를 이행하지 않은 원사업자가 아니라, 오히려 서면을 받지 못한 수급사업자가 계약의 존재를 증명해야 하는 부담을 떠안는 경우가 대부분입니다. 다음 항목에서 살펴볼 위탁내용 확인요청 제도는 바로 이 불균형을 바로잡기 위해 하도급법이 마련해둔 장치입니다.

서면발급 의무는 원사업자의 법정 의무다. 그 의무를 이행하지 않은 책임을 수급사업자가 계약 증명 부담으로 떠안아야 할 이유는 없다.

하도급법 제3조 — 서면발급은 원사업자의 법적 의무

하도급법 제3조 제2항은 서면에 반드시 담아야 할 사항을 정하고 있습니다. 목적물의 내용과 수량, 위탁일과 목적물을 원사업자에게 납품·인도해야 하는 기일, 하도급대금과 그 지급방법 및 지급기일, 원재료 등을 원사업자가 제공하는 경우 그 내용과 대가 등이 대표적입니다. 이 사항들은 대통령령에서 세부적으로 정하고 있어 단순히 공사를 맡긴다는 구두 합의만으로는 서면발급 의무를 다한 것으로 볼 수 없습니다. 원칙적으로 서면은 위탁과 동시에, 늦어도 작업이 시작되기 전에 발급하는 것이 정상적인 절차입니다.

이 의무는 최초 계약 체결 시점에만 국한되지 않습니다. 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누10320 판결은 당초의 계약 내용이 설계변경이나 추가공사 위탁 등으로 바뀌는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 반드시 추가·변경 서면을 다시 작성해 교부해야 한다고 판단했습니다. 즉 최초 위탁 당시 서면을 받았다 하더라도, 이후 공사 범위나 조건이 바뀌었는데 그 변경 내용을 서면으로 다시 받지 않았다면 그 변경 부분에 대해서는 여전히 서면 미발급 상태에 놓이게 됩니다. 건설 현장에서 흔히 벌어지는 현장소장 말 한마디로 추가 작업이 붙는 상황이 법적으로는 매번 새로운 서면발급 의무를 발생시킨다는 뜻입니다.

서면발급 의무를 어긴 원사업자는 공정거래위원회의 시정조치와 과징금 등 행정 제재 대상이 됩니다. 다만 이런 제재는 원사업자를 상대로 한 공법적 책임일 뿐, 수급사업자가 실제로 공사대금을 받아내는 문제와는 별개입니다. 공정위에 신고해 제재를 이끌어낸다고 해서 그것만으로 곧바로 대금이 지급되는 것은 아니기 때문입니다. 수급사업자 입장에서 정말 중요한 것은 위탁 내용이 무엇이었는지를 스스로 증명하거나 인정받는 절차이고, 이는 다음 항목에서 다룰 위탁내용 확인요청과 직결됩니다.

서면이 없어도 계약은 성립하지만, 진짜 문제는 증명

서면이 없다고 해서 도급계약 자체가 성립하지 않은 것은 아닙니다. 민법상 도급계약은 당사자 일방이 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대해 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 낙성계약이어서, 구두 합의만으로도 유효하게 성립합니다. 하도급법이 서면발급을 의무화한 것은 계약의 성립 요건을 정한 것이 아니라, 계약 내용을 둘러싼 분쟁을 예방하고 수급사업자를 보호하기 위한 별도의 행정적 규제일 뿐입니다. 따라서 원사업자가 서면을 주지 않았다는 사정만으로 계약이 없었다는 결론이 자동으로 나오는 것은 아닙니다.

문제는 계약의 존재가 아니라 계약의 내용을 증명하는 데 있습니다. 위탁받은 작업 범위가 어디까지였는지, 단가가 얼마였는지, 납품·완공 기일이 언제였는지는 서면이 없으면 결국 정황증거로 재구성해야 합니다. 대금 분쟁이 소송이나 공정위 신고로 번지면, 법원이나 조사관은 현장 지시서, 카카오톡이나 문자메시지로 오간 작업 지시 내용, 작업일보와 출역일보, 세금계산서 발행 내역, 자재 반입 기록 등을 종합해 위탁 내용을 판단하게 됩니다.

이런 정황증거들은 저마다 흩어져 있고 해석의 여지가 큽니다. 문자메시지 한 통만으로는 정확한 대금 액수나 작업 범위를 특정하기 어렵고, 작업일보는 원사업자 쪽에서 보관하고 있어 수급사업자가 확보하지 못한 경우도 흔합니다. 결국 서면이 없는 상태에서 정황증거만으로 다투면 시간과 비용이 많이 들 뿐 아니라 결과도 불확실해집니다. 하도급법은 이런 상황에 대비해 수급사업자가 능동적으로 위탁 내용을 확정할 수 있는 절차를 별도로 마련해두었는데, 이것이 바로 위탁내용 확인요청 제도입니다.

위탁내용 확인요청 — 하도급법이 마련한 구제 절차

하도급법 제3조 제8항은 원사업자가 제조·건설 등의 위탁을 하면서 제2항에서 정한 사항을 적은 서면을 발급하지 않은 경우, 수급사업자가 위탁받은 작업의 내용과 하도급대금 등 대통령령으로 정하는 사항을 원사업자에게 서면으로 통지해 위탁 내용의 확인을 요청할 수 있도록 정하고 있습니다. 서면을 안 준 쪽이 원사업자라면, 그 서면을 대신할 문서를 수급사업자가 스스로 만들어 원사업자에게 보내고 확인을 구할 수 있게 한 것입니다.

이어지는 제3조 제9항이 이 제도의 핵심입니다. 원사업자는 그 통지를 받은 날부터 15일 이내에 통지받은 내용을 인정하는지 부인하는지에 대한 의사를 서면으로 회신해야 합니다. 그런데 이 기간 안에 회신을 발송하지 않으면, 수급사업자가 원래 통지한 내용대로 위탁이 있었던 것으로 추정됩니다. 침묵을 지키면 수급사업자가 주장한 작업 범위와 대금이 그대로 위탁 내용으로 굳어져 버리는 것입니다. 원사업자 입장에서는 무시하는 쪽이 오히려 불리해지는 구조입니다.

확인요청서에는 위탁받은 작업의 내용, 위탁받은 일시, 목적물의 내용과 수량, 하도급대금과 그 산정 근거, 납품이나 완공 예정 기일처럼 원래대로라면 원사업자가 발급했어야 할 서면에 담길 사항을 최대한 구체적으로 적어야 합니다. 통지 방법은 나중에 발송 사실과 도달 시점, 내용을 객관적으로 확인할 수 있어야 하므로 내용증명우편으로 보내는 것이 실무상 원칙입니다. 15일의 기산점은 원사업자가 그 통지를 받은 날이므로, 내용증명의 배달 완료일을 기준으로 계산하면 됩니다. 통지 시점이 늦어질수록 왜 이제 와서 그런 내용을 주장하느냐는 의심을 살 수 있으므로, 위탁을 받고 실제 작업에 착수한 직후 최대한 빨리 보내는 것이 유리합니다.

원사업자가 통지받은 날부터 15일 안에 서면으로 부인하지 않으면, 수급사업자가 통지한 내용대로 위탁이 있었던 것으로 추정된다 — 침묵이 곧 인정이 되는 구조다.

확인요청에 원사업자가 부인 회신을 보내면?

모든 원사업자가 확인요청을 무시하는 것은 아닙니다. 15일 안에 그런 내용으로 위탁한 적 없다거나 위탁 범위가 다르다는 부인 회신을 보내오면, 제3조 제9항의 추정 효과는 발생하지 않습니다. 이 경우에는 결국 민사소송이나 공정위 신고를 통해 실제 위탁 내용이 무엇이었는지를 다시 다퉈야 합니다. 확인요청 절차를 거쳤다고 해서 무조건 수급사업자가 주장한 내용이 인정되는 것은 아니라는 뜻입니다.

다만 원사업자가 부인 회신을 보냈다는 사실 자체가 수급사업자에게 불리하게만 작용하는 것은 아닙니다. 확인요청서에 작업 내용과 대금을 구체적으로 특정해 통지했다는 사실, 그리고 그 시점에 이미 공사가 진행되고 있었다는 사실은 이후 소송에서 수급사업자 쪽 주장의 신빙성을 뒷받침하는 정황이 됩니다. 원사업자가 부인하면서도 정작 실제 위탁 범위나 대금에 대한 구체적인 반박 근거를 제시하지 못한다면, 법원이나 조사관은 오히려 수급사업자가 통지한 내용에 무게를 싣게 될 가능성이 있습니다.

실무에서 더 흔하게 벌어지는 것은 원사업자가 부인 회신조차 하지 않고 그냥 무시해버리는 경우입니다. 서면을 애초에 안 준 원사업자라면 확인요청에도 별다른 대응을 하지 않는 경우가 많은데, 이때는 15일이 지나는 순간 통지한 내용대로 위탁이 있었던 것으로 확정됩니다. 수급사업자로서는 확인요청과 별도로, 서면 미발급 자체를 공정거래위원회에 신고하는 방법도 함께 검토할 수 있습니다. 신고가 곧바로 대금 지급으로 이어지지는 않지만, 원사업자를 상대로 한 시정조치와 과징금 압박이 대금 협상에서 유리한 지렛대로 작용하는 경우가 실무에서 적지 않습니다.

확인요청만으로 부족할 때 — 함께 갖춰야 할 증거

위탁내용 확인요청의 추정 효과는 원사업자가 15일 동안 침묵했을 때 가장 강하게 작동합니다. 반대로 원사업자가 곧바로 부인하고 나서면, 결국 확인요청서 한 장만으로 위탁 내용 전부를 인정받기는 어렵고 다른 증거와 함께 다퉈야 합니다. 그래서 확인요청을 보내는 시점부터 병행해서 다른 증거를 정리해두는 작업이 필요합니다. 실무에서 다툼이 생겼을 때 유용하게 쓰이는 자료는 다음과 같습니다.

• 현장 출입기록과 작업 전후 사진 — 실제로 위탁받은 작업을 수행했다는 사실관계를 뒷받침한다.

• 카카오톡·문자메시지로 오간 작업 지시 내용 — 작업 범위와 일정을 특정하는 정황증거가 된다.

• 작업일보·출역일보 — 투입 인력과 작업 내용을 날짜별로 기록한 자료다.

• 세금계산서 발행 내역과 자재 반입 기록 — 거래 규모와 시기를 뒷받침하는 객관적 자료다.

• 동일 현장 다른 수급사업자와의 통상적 거래조건 — 위탁 대금의 적정성을 판단하는 참고자료가 된다.

이런 자료들은 확인요청서를 작성할 때 위탁 내용을 구체적으로 특정하는 근거로도 쓰이고, 원사업자가 부인 회신을 보내와 소송으로 이어질 때는 그 자체가 독립된 증거로 활용됩니다. 확인요청 절차와 정황증거 확보를 별개로 생각하지 말고, 위탁을 받은 시점부터 함께 챙겨나가는 것이 실제 분쟁에서 결과를 가르는 경우가 많습니다.

원사업자가 "서면 없으니 계약도 없다"고 주장할 때

대금 분쟁이 격화되면 원사업자 쪽에서 아예 위탁 자체를 부인하며 서면 계약서가 없으니 애초에 그런 도급계약은 성립하지 않았다고 주장하는 경우가 있습니다. 그러나 이 주장은 논리적으로 성립하기 어렵습니다. 서면을 작성해 발급할 법적 의무는 하도급법 제3조 제1항에 따라 원사업자 자신에게 있는 것이었고, 그 의무를 이행하지 않은 것은 원사업자 본인입니다. 자신이 이행하지 않은 법정 의무를 근거로 상대방에게 계약의 부존재를 주장하는 것은 스스로의 위법 상태를 자기에게 유리하게 이용하려는 것과 다르지 않습니다.

위탁내용 확인요청 절차를 거친 경우라면 이 항변은 더 힘을 잃습니다. 원사업자가 15일 안에 부인 회신을 하지 않아 하도급법 제3조 제9항에 따른 추정 효과가 이미 발생했다면, 뒤늦게 계약이 없었다고 주장하는 것은 법이 정한 추정을 정면으로 뒤집는 것이어서 원사업자 쪽에서 그 추정을 깨는 반증을 별도로 제시해야 하는 처지에 놓입니다. 단순히 위탁한 적 없다는 말만으로는 이미 성립한 추정을 흔들기 어렵습니다.

확인요청 절차를 아직 거치지 않은 상태라도, 실제로 작업이 개시되어 상당 기간 진행되었고 원사업자가 현장에 인력·자재 투입을 지시하거나 기성 진행 상황을 보고받은 정황이 뚜렷하다면, 묵시적으로 도급계약이 성립했다고 볼 여지는 여전히 남아 있습니다. 다만 이 경우에는 결국 앞서 정리한 정황증거를 얼마나 구체적으로 갖췄는지에 따라 결과가 갈리므로, 확인요청 절차를 거쳐 추정 효과를 확보해두는 쪽이 훨씬 안정적입니다.

실무 유의점 — 적용 범위와 시기를 놓치지 말 것

위탁내용 확인요청 제도를 쓰려면 우선 그 거래가 하도급법의 적용 대상인지부터 확인해야 합니다. 하도급법 제2조는 수급사업자를 중소기업기본법상 중소기업자로, 원사업자를 그 중소기업자가 아닌 사업자이거나 중소기업자 사이의 거래라면 위탁을 준 쪽의 직전 사업연도 매출액이 위탁받은 쪽보다 큰 경우로 정하고 있습니다. 두 회사가 모두 소규모이고 매출 규모 차이가 뚜렷하지 않다면 하도급법 자체가 적용되지 않아 확인요청 제도도 쓸 수 없고, 이 경우에는 민법상 일반 법리로 계약 성립과 내용을 다퉈야 합니다.

확인요청은 시기도 중요합니다. 위탁을 받고 작업에 착수한 직후 가능한 한 빨리 통지를 보내야 신빙성이 높아지고, 분쟁이 이미 격화된 뒤에 뒤늦게 보내면 원사업자가 부인하고 나설 가능성도 그만큼 커집니다. 아울러 공사대금 채권에는 민법 제163조 제3호에 따른 3년의 단기소멸시효가 적용된다는 점도 함께 염두에 두어야 합니다. 확인요청으로 위탁 내용을 확정받았더라도 대금 청구 자체를 미루면 시효 도과로 권리를 잃을 수 있으므로, 확인요청과 대금 청구 절차는 함께 준비하는 것이 안전합니다.

확인요청서 작성부터 15일 회신 기한 계산, 부인 회신에 대한 대응까지 절차마다 놓치기 쉬운 지점이 있습니다. 특히 통지 문구를 어떻게 작성하느냐에 따라 이후 추정 효과의 범위와 소송에서의 활용도가 달라질 수 있으므로, 확인요청서를 보내기 전에 위탁 내용을 최대한 구체적이고 정확하게 정리해두는 작업이 선행되어야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 서면 계약서가 없으면 하도급대금을 아예 못 받나요?

A. 서면이 없어도 도급계약 자체는 구두 합의만으로 성립하므로 대금 청구권 자체가 사라지는 것은 아닙니다. 다만 위탁 내용을 증명하기 어려워질 수 있어, 하도급법 제3조 제8항의 위탁내용 확인요청 절차를 활용해 위탁 내용을 서면으로 확정해두는 것이 안전합니다.

Q. 위탁내용 확인요청서는 꼭 내용증명으로 보내야 하나요?

A. 법 자체가 방식을 내용증명으로 못박고 있지는 않지만, 발송 사실과 도달 시점, 통지 내용을 나중에 객관적으로 증명할 수 있어야 하므로 실무에서는 내용증명우편으로 보내는 것이 사실상 원칙처럼 쓰입니다. 15일의 회신 기한 기산점도 이 도달일을 기준으로 판단됩니다.

Q. 원사업자가 15일 안에 회신을 보내지 않으면 정말 다 인정되나요?

A. 하도급법 제3조 제9항에 따라 통지한 내용대로 위탁이 있었던 것으로 추정되는 효과가 발생합니다. 다만 이는 확정이 아니라 추정이므로, 이후 원사업자가 이를 뒤집을 만한 별도의 반증을 제시하면 다시 다툼의 여지가 생길 수 있습니다.

Q. 확인요청을 보냈는데 원사업자가 부인 회신을 보내면 그냥 끝인가요?

A. 부인 회신이 오면 추정 효과는 발생하지 않지만, 그것으로 대금 청구가 끝나는 것은 아닙니다. 확인요청서에 담긴 구체적인 위탁 내용과 그 밖의 정황증거를 함께 근거로 민사소송이나 공정거래위원회 신고를 통해 실제 위탁 내용을 다시 증명하면 됩니다.

Q. 이미 공사가 다 끝나고 대금 분쟁이 생긴 뒤에도 확인요청을 보낼 수 있나요?

A. 시기를 못 박은 규정은 없어 뒤늦게 보내는 것도 가능합니다. 다만 분쟁이 이미 격화된 뒤에 보내면 원사업자가 부인하며 다툴 가능성이 커지므로, 위탁을 받고 작업에 착수한 직후 최대한 빨리 보내는 편이 신빙성 확보에 유리합니다.

Q. 하도급법이 적용되지 않는 소규모 거래라면 이 제도를 쓸 수 없나요?

A. 수급사업자가 중소기업자에 해당하지 않거나 원사업자와 매출 규모 차이가 없어 하도급법 적용 대상이 아니라면 위탁내용 확인요청 제도 자체를 쓸 수 없습니다. 이 경우에는 카카오톡 지시 내용이나 작업일보 등 정황증거를 모아 민법상 일반 법리로 계약 성립과 내용을 증명해야 합니다.

맺음말

서면 계약서 없이 시작된 공사는 대금 분쟁이 생겼을 때 수급사업자에게 불리하게 흘러가기 쉽지만, 그 책임은 원래 서면을 발급했어야 할 원사업자에게 있습니다. 하도급법 제3조 제8항·제9항의 위탁내용 확인요청 절차는 이 불균형을 바로잡아, 원사업자가 침묵하면 수급사업자가 통지한 내용대로 위탁이 있었던 것으로 추정해주는 실질적인 무기입니다.

화성 향남이나 시흥 시화 같은 산업단지 주변에서는 크고 작은 제조·건설 하도급 거래가 구두 지시만으로 진행되는 경우가 여전히 많고, 그만큼 대금 분쟁이 생겼을 때 위탁 내용을 둘러싼 다툼도 자주 발생합니다. 확인요청서를 어떻게 작성하고 언제 보내야 가장 유리한지는 구체적인 거래 정황에 따라 달라지므로, 서면 없이 공사부터 시작했다면 대금 문제가 불거지기 전에 미리 절차를 점검해보시길 권합니다.

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