계약서 특약사항, 손으로 쓴 문구가 인쇄된 약관 조항보다 우선하는 이유 

부동산 매매나 임대차 계약을 맺을 때 표준양식 아래쪽 여백에 볼펜으로 몇 줄 적어 넣은 특약사항이, 막상 분쟁이 났을 때 인쇄된 본문 조항보다 강하게 작용하는 경우가 많습니다. 계약 당사자들은 흔히 인쇄된 글자가 정식 계약 내용이고 손으로 적은 건 참고사항일 뿐이라고 생각하지만, 법원의 판단은 정반대인 경우가 대부분입니다. 왜 나중에 급하게 적어 넣은 몇 줄이 미리 인쇄되어 있던 조항을 이기는지, 그 근거가 되는 법 조문과 판례는 무엇인지, 그리고 이 원칙이 어디까지 적용되고 어디서 한계에 부딪히는지를 정리해보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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약관과 개별약정, 무엇이 다른가 — 약관법이 정한 구분 기준

부동산 매매계약서나 임대차계약서 양식 대부분은 공인중개사협회나 계약 당사자 중 한쪽이 여러 건의 계약에 반복해서 쓰려고 미리 인쇄해 둔 문서입니다. 약관의 규제에 관한 법률 제2조 제1호는 이런 문서를 "그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용"으로 정의하고, 이를 약관으로 분류합니다. 표준 매매계약서의 인쇄된 조항, 보험약관, 은행 대출약정서의 정형 조항이 모두 여기 속합니다.

반면 계약 체결 당일 당사자들이 그 계약 하나만을 위해 협의해서 여백이나 특약란에 적어 넣은 문구는 "일정한 형식으로 미리 마련"된 것이 아니라 그 순간 그 거래를 위해 만들어진 것입니다. 성격 자체가 다릅니다. 약관의 규제에 관한 법률 제4조는 바로 이 둘이 충돌할 때의 처리 순서를 명문으로 정해두었습니다. "약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 사업자와 고객이 약관의 내용과 다르게 합의한 사항이 있을 때에는 그 합의 사항은 약관보다 우선한다"는 것입니다.

이런 순서를 둔 이유는 분명합니다. 사업자나 계약서 작성 측이 미리 준비해 둔 정형 조항으로, 그 계약에서 실제로 협상해 얻어낸 결과를 뒤엎지 못하게 막기 위해서입니다. 손으로 쓴 특약은 인쇄된 조항보다 격식이 떨어져 보이지만, 법적으로는 오히려 그 계약의 진짜 의사를 담은 문구로 취급됩니다.

약관법 제4조는 약관에서 정한 사항이라도 사업자와 고객이 약관과 다르게 합의했다면 그 합의 사항이 약관보다 우선한다고 명시한다.

손으로 쓴 특약이 이기는 진짜 이유 — 작성상 일방성이 없다는 법리

대법원 2000. 12. 22. 선고 99다4634 판결은 이 원칙이 왜 성립하는지를 조금 더 근본적인 지점에서 설명합니다. 이 판결은 약관인지 아닌지를 계약서 전체 단위가 아니라 조항 하나하나 단위로 판단해야 한다고 봅니다. 계약의 한쪽 당사자가 다수의 상대방에게 획일적으로 적용하려고 일방적으로 마련한 조항이라야 약관에 해당하는데, 특정 계약에서 당사자 사이에 개별적으로 교섭(흥정)이 이루어져 계약 내용으로 확정된 조항은 애초에 이런 "작성상의 일방성"이 없어 약관법이 규제하는 약관 자체에 해당하지 않는다는 것이 이 판결의 핵심 법리입니다.

이 법리를 인쇄된 계약서와 손글씨 특약이 함께 있는 구조에 대입하면 그림이 선명해집니다. 인쇄된 부분은 계약서 작성 측이 여러 계약에 반복해서 쓰려고 미리 마련한 정형 문구이므로 약관성이 그대로 유지됩니다. 반면 계약 체결 당일 당사자들이 협의해 여백에 적어 넣은 특약은 그 한 건의 계약을 위해 개별적으로 흥정된 결과이므로, 그 자체로 애초에 약관법의 규제 대상에서 벗어나면서 동시에 제4조가 말하는 "약관과 다르게 합의한 사항"이 됩니다.

실무에서 법원이 실제로 확인하는 지점은 그 특약이 정말 협의를 거쳤는지 여부입니다. 계약 당일 상대방과 구체적으로 조건을 주고받은 흔적이 있고 그 계약에만 해당하는 구체적인 내용을 담고 있다면 개별약정으로 인정받기 쉽습니다. 반대로 공인중개사 사무실이 여러 손님에게 똑같이 붙이는 정형 문구를 손으로만 옮겨 적은 것에 불과하다면, 형태는 손글씨여도 실질은 약관과 다르지 않다고 판단될 여지가 있습니다.

대법원은 약관인지 여부를 계약서 전체가 아니라 조항 단위로 판단하며, 당사자가 개별적으로 흥정한 조항은 애초에 약관성 자체를 갖지 않는다고 본다.

약관의 구속력이 배제되는 순간 — 대법원 84다카2543 판결

이 원칙의 뿌리는 약관규제법이 제정되기 전 판례로 거슬러 올라갑니다. 대법원 1985. 11. 26. 선고 84다카2543 판결은 보통보험약관이 포함된 보험계약서가 작성된 사안에서, 보험계약자가 약관 내용을 몰랐다는 사정만으로는 약관의 구속력을 부인할 수 없다고 하면서도, 당사자 사이에 명시적으로 약관과 다르게 약정한 경우에는 그 약관의 구속력이 배제된다고 판시했습니다. 법률이 만들어지기 전부터 법원이 같은 결론에 도달해 있었던 셈입니다.

이 판결이 지금도 인용되는 이유는 논리 구조 때문입니다. 인쇄된 표준조항이 계약 당사자를 구속하는 근거는 그 조항이 그 자체로 법규범이라서가 아니라, 당사자들이 그것을 계약 내용으로 삼기로 합의했기 때문이라는 것입니다. 합의로 발생한 구속력이라면, 그 뒤에 이루어진 또 다른 합의로 다시 배제될 수 있다는 논리가 자연스럽게 따라옵니다. 결국 약관법 제4조는 판례가 오래전부터 인정해 온 계약자유와 사적자치의 원칙을 조문으로 명확히 확인해 둔 것에 가깝습니다.

인쇄된 조항의 구속력은 당사자의 합의에서 나오므로, 그 뒤 명시적으로 다르게 한 합의로 다시 배제될 수 있다.

부동산 계약에서 실제로 벌어지는 충돌 — 구체 사례로 보기

가장 흔한 충돌은 하자담보책임과 관련해서 벌어집니다. 아파트 매매계약서 인쇄조항에 "잔금 지급과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하며, 이후 발견되는 하자에 대해 매도인은 책임지지 않는다"는 표준 문구가 있는데, 계약 체결 당일 매수인이 누수를 발견해 특약란에 "잔금 지급 전까지 매도인 비용으로 누수 부위를 완전히 수리하여 인도한다"고 적고 양측이 서명·날인한 경우를 예로 들 수 있습니다. 인쇄조항만 보면 매도인은 하자 책임에서 벗어나 있지만, 개별약정 우선 원칙에 따라 손으로 쓴 특약이 우선 적용되어 매도인은 수리를 마치고 인도할 의무를 지게 됩니다.

임대차 계약에서도 같은 구조가 반복됩니다. 인쇄된 표준 임대차계약서에 "임차인은 퇴거 시 원상복구 의무를 진다"는 정형 조항이 들어 있어도, 특약란에 "기존에 설치된 시스템에어컨과 붙박이장은 임차인이 그대로 사용하고 퇴거 시 철거하지 않아도 된다"고 적었다면 그 특약이 우선합니다. 다만 이때도 특약 문구가 어떤 인쇄조항을 어떻게 배제하는지 명확해야 하고, 표현이 애매하면 오히려 인쇄조항 쪽으로 해석이 되돌아갈 위험이 있습니다.

• 부동산 매매 — 인쇄된 하자담보 면책 조항 vs 특약란의 구체적 수리·비용부담 약정.

• 주택 임대차 — 인쇄된 원상복구 조항 vs 특약란의 시설물 존치·철거 면제 약정.

• 가맹(프랜차이즈) 계약 — 본부가 마련한 표준계약서 조항 vs 담당자가 개별적으로 약속한 지원조건.

중도금·잔금 지급 시기를 둘러싼 충돌도 실무에서 자주 나옵니다. 인쇄조항에는 "중도금은 계약일로부터 1개월 후 지급한다"는 정형 문구가 박혀 있지만, 매수인의 대출 실행 일정을 고려해 계약 당일 특약란에 "중도금 지급일은 매수인의 대출 실행일로 하되, 그 실행일이 계약일로부터 45일을 넘지 않도록 한다"고 구체적으로 적어 넣었다면, 인쇄조항이 아니라 이 특약이 실제 이행기를 정하는 기준이 됩니다. 인쇄조항만 보고 이행 지체를 주장하는 쪽은 이 특약의 존재 때문에 패소할 수 있습니다.

개별약정 우선의 한계 — 입증책임과 명확성

개별약정 우선 원칙을 실제로 주장하려면, 그 특약이 존재하고 계약 내용으로 편입되었다는 사실을 주장하는 쪽이 입증해야 합니다. 손으로 쓴 특약은 계약서에 그대로 남아 있어 상대적으로 입증이 쉽지만, 구두로만 다르게 약속받았다고 주장하는 경우는 입증이 훨씬 까다롭습니다. 약관법 제4조 자체는 개별약정의 방식을 서면으로 한정하지 않으므로 구두 합의도 이론적으로는 포함되지만, 실제 소송에서는 문자메시지·녹취·증인진술 같은 구체적인 증거 없이 인쇄된 계약서 문구를 뒤집기는 쉽지 않습니다.

특약 문구의 명확성도 우선순위 다툼의 결과를 좌우합니다. 특약이 모호하거나 인쇄조항과 정면으로 배치되지 않고 해석의 여지를 남기면, 법원은 계약서라는 처분문서 전체를 두고 당사자의 진정한 의사를 종합적으로 해석하려 하게 됩니다. 이 경우 결과가 항상 특약을 적어 넣은 쪽에 유리하게 나온다고 단정할 수 없습니다. 특약에 "본 특약은 위 인쇄조항 제○조에 우선하여 적용한다"는 식으로 관계를 직접 명시해두면, 우선순위를 둘러싼 다툼 자체가 상당 부분 줄어듭니다.

계약서처럼 서명이 들어간 문서를 법원은 처분문서로 다룹니다. 처분문서는 진정하게 성립된 것이 인정되면 법원이 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고 수긍할 만한 반증이 없는 한 문언 그대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하는 것이 원칙입니다. 손으로 쓴 특약도 서명·날인이 갖춰지면 이 처분문서 법리의 보호를 받아 문언대로 인정받기 쉬워지지만, 거꾸로 그 문언이 애매하게 적혀 있으면 법원이 인쇄조항과 특약을 통틀어 당사자의 진정한 의사를 다시 해석해야 하는 상황이 생겨, 특약을 적은 쪽이 기대한 결론과 달라질 수 있습니다.

개별약정으로 인정받으려면 그 특약이 실제로 합의되었다는 사실을 주장하는 쪽이 입증해야 하고, 문구가 모호하면 우선순위 판단도 불확실해진다.

특약이 있다고 다 유효한 것은 아니다 — 강행규정과의 관계

개별약정 우선 원칙은 어디까지나 약관과 특약 사이의 우선순위 문제이지, 그 특약 자체의 효력을 무조건 보장하는 원칙은 아닙니다. 특약이 강행법규나 사회질서에 반한다면 개별로 합의했다는 이유만으로 유효해지지 않습니다. 예를 들어 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호 규정보다 임차인에게 불리한 특약이나, 근로기준법이 정한 최저 기준에 못 미치는 근로조건을 담은 특약은 서명을 받았더라도 그 부분이 무효로 판단될 수 있습니다.

거꾸로 인쇄된 약관 조항이라도 약관의 규제에 관한 법률 제6조의 신의성실 원칙을 위반해 고객에게 부당하게 불리하다면 그 자체로 무효가 될 수 있습니다. 그래서 "인쇄된 조항이니 무조건 유효하고 손글씨 특약이니 무조건 우선한다"는 단순한 도식은 성립하지 않습니다. 개별약정 우선은 두 조항이 모두 유효함을 전제로 어느 것을 먼저 적용할지 정하는 순서의 문제이고, 유효성 판단은 그와 별개로 이루어진다는 점을 구분해야 합니다. 계약서를 검토할 때는 손으로 쓴 특약이 있다는 사실만으로 안심하지 말고, 그 특약 내용 자체가 강행규정을 침해하지는 않는지도 함께 살펴야 하는 이유입니다.

분쟁을 막는 특약 작성 실무 — 무엇을, 어떻게 적어야 하나

특약이 나중에 개별약정으로 온전히 인정받으려면 작성 단계에서 몇 가지를 챙겨두는 편이 좋습니다. 막연한 표현보다 구체적인 숫자와 절차를 남기고, 인쇄조항과의 관계를 계약서 안에서 스스로 밝혀두는 것이 핵심입니다.

• 인쇄조항 중 어떤 조항과 다르게 정하는지 조항번호와 내용을 특약에 함께 적어 관계를 명확히 할 것.

• 금액·기한·범위는 "적당한 시기" 같은 표현 대신 구체적인 날짜와 숫자로 특정할 것.

• 특약란 하단에 양 당사자의 서명 또는 날인을 별도로 받아 개별 협의를 거쳤다는 흔적을 남길 것.

• 여백이 부족하면 별지에 작성하고, 본문에 "별지 특약사항이 본문과 배치되는 경우 특약사항이 우선한다"는 문구를 넣을 것.

• 구두로만 받은 약속은 문자메시지 등 서면으로 다시 한번 확인해 남겨둘 것.

이렇게 작성해 두면 나중에 분쟁이 생기더라도 그 특약이 개별 교섭을 거친 것임을 입증하기 쉬워지고, 인쇄조항과의 관계도 법원이 따로 추정할 필요 없이 계약서 자체에서 확인됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약서 여백에 손으로 쓴 특약도 정식 계약 내용으로 인정되나요?

A. 네. 약관의 규제에 관한 법률 제4조에 따라 당사자가 인쇄된 조항과 다르게 합의한 사항은 그 합의가 약관보다 우선 적용됩니다. 다만 그 특약이 실제로 계약 내용으로 편입되었다는 사실, 즉 양 당사자가 그 문구에 합의했다는 사실이 뒷받침되어야 합니다.

Q. 특약란에 아무것도 적지 않았다면 인쇄된 조항이 그대로 적용되나요?

A. 원칙적으로 그렇습니다. 개별약정 우선 원칙은 당사자가 인쇄조항과 다르게 합의한 사항이 실제로 있을 때만 적용되므로, 특약이 없으면 인쇄된 표준 조항이 계약 내용으로 그대로 유지됩니다.

Q. 구두로 한 약속도 개별약정으로 인정받을 수 있나요?

A. 이론적으로는 가능합니다. 약관법 제4조는 개별약정의 방식을 서면으로 한정하지 않아 구두 합의도 포함될 수 있습니다. 다만 소송에서는 그 구두 약속이 있었다는 사실을 뒷받침할 문자메시지·녹취·증인진술 같은 증거가 없으면 인쇄된 계약서 문구를 뒤집기 어렵습니다.

Q. 특약사항에 한쪽만 서명하고 상대방 서명이 빠졌다면 효력이 있나요?

A. 서명이 없다고 곧바로 무효가 되는 것은 아니지만, 상대방이 그 특약에 동의했다는 사실 자체를 다투게 될 위험이 커집니다. 특약이 개별 교섭을 거쳐 계약 내용으로 편입되었음을 분명히 하려면 양 당사자의 서명 또는 날인을 함께 받아두는 것이 안전합니다.

Q. 손으로 쓴 특약이라도 무효가 되는 경우가 있나요?

A. 있습니다. 특약이 주택임대차보호법 등 강행규정보다 임차인이나 소비자에게 불리하거나 사회질서에 반하는 내용이라면, 개별로 합의했다는 사정만으로 유효해지지 않고 그 부분이 무효로 판단될 수 있습니다.

Q. 인쇄된 조항과 손글씨 특약 중 어느 쪽이 우선하는지 다툼이 생기면 어떻게 해결하나요?

A. 먼저 계약서에 특약이 인쇄조항 중 어떤 부분과 배치되는지, 우선 적용 관계를 명시하는 문구가 있는지부터 확인해야 합니다. 그런 문구가 없다면 소송에서 계약 체결 경위, 특약 작성 시점과 방식, 당사자의 진정한 의사 등을 종합해 법원이 판단하게 되므로 관련 자료를 미리 정리해두는 것이 유리합니다.

맺음말

인쇄된 계약서는 사업자나 중개업소가 여러 계약에 반복해서 쓰려고 미리 마련한 정형 문구인 약관이고, 계약 당일 당사자들이 협의해 적어 넣은 특약은 그 한 건만을 위한 개별약정입니다. 약관법 제4조와 대법원 판례는 일관되게 후자의 손을 들어줍니다. 다만 이 우선순위는 특약이 실제로 개별 교섭을 거쳤고 문구가 명확하며 강행규정에 반하지 않을 때 온전히 작동한다는 점을 함께 기억해야 합니다.

수원과 경기남부 지역에서 부동산 매매나 임대차 계약을 앞두고 있다면, 인쇄된 문구만 훑어보고 넘어가기보다 자신에게 필요한 조건을 특약란에 구체적으로 남기고 서명까지 받아두는 편이 분쟁을 막는 가장 확실한 방법입니다. 이미 계약을 체결한 뒤 인쇄조항과 특약이 충돌해 다툼이 생겼다면, 그 특약이 개별약정으로 인정될 수 있는지부터 검토해볼 필요가 있습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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