계약인수, 계약상 지위 이전에 잔류당사자 동의가 반드시 필요한 이유 

거래하던 계약을 제3자에게 넘기면서 계약상 지위 자체를 통째로 이전하는 계약인수는 실무에서 드물지 않게 일어나지만, 상대방 동의 없이 진행했다가 나중에 그 이전 자체가 효력을 인정받지 못하는 경우가 적지 않습니다. 계약인수는 채권만 넘기는 채권양도나 채무만 넘기는 채무인수와 달리 계약에서 나오는 권리와 의무를 통째로 넘기는 것이어서, 잔류당사자는 자신이 전혀 선택하지 않은 제3자와 계약관계를 계속 이어가야 하는 상황에 놓이게 됩니다. 그래서 판례는 계약인수가 유효하게 성립하려면 원칙적으로 계약에 남는 잔류당사자의 동의나 승낙이 있어야 한다고 봅니다. 이 글에서는 계약인수에 왜 잔류당사자 동의가 필요한지, 동의는 어떤 방식으로 받아야 효력이 생기는지, 동의 없이 지위를 넘기면 실제로 어떤 문제가 생기는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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계약인수란 무엇인가 — 채권양도·채무인수와 다른 점

판례는 계약당사자로서 지위의 승계를 목적으로 하는 계약인수를, 계약에서 발생하는 채권·채무의 이전에 그치지 않고 그 계약관계에서 생기는 해제권 등 포괄적인 권리의무의 양도까지 포함하는 것으로 봅니다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다21662 판결). 즉 계약인수가 이루어지면 양도인이 그 계약에서 갖고 있던 채권자·채무자로서의 지위뿐 아니라 해제권·취소권 같은 형성권까지 양수인에게 그대로 넘어갑니다.

이 점에서 계약인수는 채권양도·채무인수와 다릅니다. 채권양도(민법 제449조~제452조)는 계약에서 발생한 채권만을 동일성을 유지한 채 넘기는 것이고, 채무인수(민법 제453조·제454조)는 반대로 채무만을 넘기는 것입니다. 둘 다 계약관계 자체를 옮기는 것이 아니라 그 계약에서 파생된 권리 또는 의무 하나만 떼어 이전하는 데 그칩니다. 반면 계약인수는 채권·채무를 포함한 계약상 지위 전체, 즉 그 계약의 당사자 자리 자체를 바꾸는 것이어서 이전되는 범위가 훨씬 넓습니다.

실무에서는 부동산 매매계약 체결 후 잔금을 치르기 전 매수인 지위를 제3자에게 넘기는 경우, 임대차계약에서 임차인 지위를 다른 사람에게 이전하는 경우, 영업을 양도하면서 거래처와 맺은 계약관계를 포괄적으로 함께 넘기는 경우 등에서 계약인수가 자주 문제 됩니다. 이런 사례들의 공통점은 단순히 돈을 받을 권리나 갚을 의무 하나만 옮겨가는 것이 아니라, 그 계약의 '당사자'라는 자리 자체가 교체된다는 데 있습니다.

계약인수는 채권·채무는 물론 해제권 등 형성권까지 포함해 계약상 지위 전체를 넘기는 것이어서, 채권이나 채무 하나만 옮기는 채권양도·채무인수보다 이전되는 범위가 훨씬 넓다.

잔류당사자 동의가 필요한 이유 — 상대방이 통째로 바뀌는 문제

계약은 특정 상대방의 신용과 이행능력을 신뢰하고 체결하는 것입니다. 계약상 지위가 넘어가면 잔류당사자 입장에서는 계약 체결 당시 상대방으로 선택한 적이 없는 전혀 새로운 사람을 앞으로 계약관계 전체의 상대방으로 받아들여야 합니다. 대금을 받을 수 있을지, 하자가 생겼을 때 책임질 자력이 있을지, 분쟁이 생겼을 때 대응할 신뢰관계가 있을지가 전부 새로 시작되는 것입니다.

이 점은 채권양도·채무인수와 비교하면 더 분명해집니다. 채권양도는 채무자가 이행해야 할 부담 자체는 그대로이고 이행받는 상대(채권자)만 바뀌는 것이어서 채무자 동의 없이 통지만으로 효력이 생깁니다(민법 제450조). 반대로 채무인수는 채무자가 바뀌어 채권자가 새로운 채무자의 이행능력을 다시 신뢰해야 하므로 채권자의 승낙이 요건입니다(민법 제454조). 계약인수는 이 두 문제, 즉 상대방이 통째로 바뀌는 문제와 이행능력을 다시 신뢰해야 하는 문제가 동시에 걸려 있고, 여기에 해제권 같은 형성권 행사 여부까지 새 당사자의 판단에 맡겨지는 것이어서 잔류당사자 동의가 필요할 필요성이 더 큽니다.

잔류당사자가 이 사실을 모른 채 양수인과 거래를 계속하다 분쟁이 생기면, 누구에게 이행을 청구해야 하는지, 누구를 상대로 손해배상을 구해야 하는지가 불분명해집니다. 판례가 계약인수의 효력 요건으로 잔류당사자의 동의·승낙을 못박은 것은 바로 이런 혼란을 막기 위해서입니다.

계약인수는 잔류당사자에게 이행능력·신뢰관계를 다시 검증해야 하는 상대방 교체를 뜻하므로, 그 승낙 없이는 잔류당사자를 구속할 수 없다.

계약인수의 성립 방법 — 삼면계약과 2인 합의 + 승낙

앞서 본 대법원 95다21662 판결은 계약인수가 성립하는 방법을 두 갈래로 정리합니다. 하나는 양도인·양수인·잔류당사자 세 사람이 처음부터 함께 참여해 하나의 계약으로 지위 이전에 합의하는 삼면계약 방식이고, 다른 하나는 세 당사자 중 두 사람이 먼저 지위 이전에 합의한 뒤 나머지 한 사람이 이를 동의하거나 승낙해 효력을 완성하는 방식입니다.

실무에서는 후자, 즉 양도인과 양수인이 먼저 지위 이전 약정을 맺고 이후 잔류당사자의 승낙을 받는 방식이 가장 흔합니다. 어느 두 사람이 먼저 합의하든 상관없고, 승낙은 지위 이전에 앞서 미리 받아둘 수도, 이전이 이루어진 뒤 사후에 받을 수도 있습니다. 다만 사전에 승낙을 받으려면 적어도 누구에게 지위를 넘길 것인지, 즉 양수인이 될 사람이 특정되어 있어야 그 승낙에 의미가 있습니다. 특정되지 않은 상태에서 미리 받아둔 포괄적 승낙은 나중에 그 효력 범위를 두고 다툼이 생기기 쉽습니다.

승낙의 형식에 관해서는 반드시 서면이어야 하는 것은 아니고, 정황상 묵시적으로도 인정될 수 있습니다. 예를 들어 잔류당사자가 지위 이전 사실을 알면서도 양수인에게 직접 대금을 청구하거나 양수인으로부터 이행을 받은 경우라면 묵시적 승낙이 인정될 여지가 있습니다. 다만 묵시적 승낙 인정 여부는 사안마다 정황을 따져야 하는 문제라 분쟁 소지가 크므로, 실무에서는 승낙 사실과 그 범위를 서면으로 명확히 남겨두는 쪽이 안전합니다.

• 삼면계약 — 양도인·양수인·잔류당사자가 처음부터 함께 참여하는 하나의 합의.

• 2인 합의 + 승낙 — 두 당사자가 먼저 합의하고 나머지 한 사람이 동의·승낙.

• 사전승낙 — 양수인이 특정되어 있어야 유효, 포괄적 사전승낙은 분쟁 소지.

• 사후승낙(추인) — 지위 이전이 이루어진 뒤에도 승낙으로 효력을 완성할 수 있음.

동의 없이 이뤄진 계약인수의 효력 — 여전히 종전 당사자 관계

잔류당사자의 동의나 승낙 없이 양도인과 양수인끼리만 계약인수에 합의했다면 어떻게 될까요. 대법원은 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결에서, 삼면계약에 의하지 않은 계약인수의 경우 양도인이 계약관계에서 탈퇴하려면 나머지 당사자, 즉 잔류당사자의 동의 내지 승낙이 있어야 한다는 법리를 재확인했습니다. 이 사건은 시영아파트를 분양한 지방자치단체가 조례를 제정해 지방공사를 설립한 뒤 수분양자들에 대한 분양자 지위를 그 지방공사에 포괄적으로 넘기려 한 사안이었는데, 대법원은 수분양자들의 승낙 여부를 따져보지도 않은 채 지방자치단체가 조례 규정만으로 분양자 지위에서 벗어났다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 판단했습니다.

이 판결이 보여주는 것은, 지방자치단체처럼 조례라는 일방적 수단을 동원하더라도 잔류당사자의 동의가 없으면 계약인수의 사법상 효력은 발생하지 않는다는 점입니다. 사인 간 거래에서도 마찬가지입니다. 양도인과 양수인이 서면으로 아무리 확실하게 지위 이전에 합의하더라도, 그 사실을 모르거나 승낙을 거부하는 잔류당사자에게는 그 합의의 효력이 미치지 않습니다.

실무적으로는 이런 상황에서 잔류당사자는 여전히 양도인에게 이행을 청구할 수 있고, 양수인에게 대항해야 할 의무가 없습니다. 양도인과 양수인 사이의 내부 약정은 완전히 무효라기보다는 이행인수와 비슷한 정도의 효력, 즉 양도인이 양수인에게 이행을 대신해 줄 것을 요구하거나 양수인의 불이행으로 손해를 본 경우 구상을 청구할 수 있는 관계로 남는 데 그칩니다. 잔류당사자를 상대로는 계약상 지위가 넘어갔다고 주장할 수 없다는 것이 핵심입니다.

계약인수가 유효하게 성립했을 때의 효과 — 양도인의 탈퇴와 채권채무 소멸

잔류당사자의 동의로 계약인수가 적법하게 성립하면 양도인은 그 계약관계에서 완전히 탈퇴합니다. 판례는 이 경우 양도인의 면책을 유보하는 등 특별한 사정이 없는 한, 잔류당사자와 양도인 사이의 계약관계 자체가 더 이상 존재하지 않게 되고 그에 따른 채권채무관계도 함께 소멸한다고 봅니다. 즉 계약인수가 완성되면 양도인은 그 계약과 관련해 더 이상 이행할 의무도, 이행을 청구할 권리도 갖지 않는 완전한 제3자가 되는 것이 원칙입니다.

다만 잔류당사자가 원한다면 양도인의 책임을 완전히 소멸시키지 않고 병존적으로 남겨두는 특약을 넣을 수 있습니다. 예를 들어 양수인이 이행하지 못할 경우 양도인이 보충적으로 책임을 지도록 하는 조건을 승낙 시점에 명시적으로 달아두는 방식입니다. 이런 특약은 승낙의 효력 범위를 제한하는 것이므로, 나중에 다툼이 생기지 않으려면 승낙서나 합의서에 그 조건을 분명하게 기재해 두어야 합니다.

가령 상가 분양계약의 수분양자 지위를 제3자가 이어받는 경우 분양자가 "인수인이 잔금을 이행하지 못하면 양도인이 다시 책임진다"는 특약을 승낙 조건으로 요구하는 사례, 신축공사 도급계약의 수급인 지위를 인수시키면서 도급인이 기존 수급인의 하자담보책임을 일정 기간 병존시키는 사례 등이 실무에서 종종 나타납니다.

계약인수가 유효하게 성립하면 양도인은 원칙적으로 계약관계에서 완전히 탈퇴하지만, 잔류당사자가 승낙 조건으로 병존적 책임을 명시하면 그 범위에서 양도인 책임이 남을 수 있다.

실무에서 자주 문제되는 장면 — 부동산·임대차·영업양도

부동산 매매계약에서는 계약을 체결한 뒤 잔금을 치르기 전에 매수인 지위를 제3자에게 넘기는 경우가 자주 있습니다. 매도인의 동의 없이 이런 지위 이전이 이루어지면, 매도인은 여전히 원래 매수인에게만 소유권이전등기 의무를 부담하고 새로 지위를 넘겨받았다는 제3자에게는 그 의무를 부담하지 않습니다. 매도인이 사정을 모르고 새 매수인과 잔금을 주고받는 등의 행위를 하면 그것이 묵시적 승낙으로 평가될 여지는 있지만, 그런 정황이 없다면 여전히 원매수인만이 계약당사자입니다.

임대차계약에서는 임차인 지위 이전과 전대차를 구별해야 합니다. 전대차는 임대인이 동의하더라도 원임차인이 임대인에 대한 관계에서 여전히 당사자로 남고 그 위에 전차인이 추가되는 구조인 반면, 계약인수는 임차인이라는 지위 자체가 새 임차인으로 완전히 교체되고 원임차인은 임대차관계에서 빠지게 됩니다. 임대인 입장에서는 임료를 받을 수 있을지, 원상회복 의무를 이행할 자력이 있을지가 전혀 다른 사람을 기준으로 다시 판단해야 하는 문제이므로 동의가 특히 중요하게 다뤄집니다.

영업양도에서도 마찬가지입니다. 영업을 통째로 넘기면서 거래처와 맺은 계약관계까지 함께 이전하려면 그 개별 거래처, 즉 잔류당사자의 동의를 받아야 합니다. 영업양도 계약서에 "기존 계약상 지위를 일괄 이전한다"는 조항을 넣어도, 그 문구만으로는 각 거래처에 대항할 수 없습니다. 거래처별로 동의나 승낙을 받아야만 그 거래처와의 계약관계까지 실제로 넘어갑니다.

• 부동산 매매 — 매도인 동의 없이 매수인 지위를 넘기면 매도인은 원매수인에게만 의무 부담.

• 임대차 — 계약인수는 원임차인이 완전히 빠지는 구조로, 임대인 동의가 있어도 원임차인이 남는 전대차와 구별.

• 영업양도 — 계약서에 일괄이전 조항을 넣어도 개별 거래처 동의 없이는 그 거래처에 대항 불가.

승낙의 방식과 실무 유의점 — 서면화와 이의유보

승낙은 구두로도 가능하고 정황에 따라 묵시적으로도 인정될 수 있지만, 나중에 다툼이 생겼을 때 그 존재와 범위를 입증하는 쪽이 훨씬 유리한 위치에 서게 됩니다. 특히 묵시적 승낙 인정 여부는 재판에서 자주 쟁점이 되는 부분이므로, 승낙 사실과 그 시점, 조건을 서면으로 남기고 잔류당사자의 서명이나 날인을 받아두는 것을 권합니다.

승낙을 하면서 이의를 유보할지도 확인해야 할 지점입니다. 잔류당사자가 원래 양도인에 대해 갖고 있던 동시이행항변권이나 상계권 같은 항변사유가, 아무 조건 없이 승낙함으로써 포기된 것으로 해석될 여지가 있기 때문입니다. 계속 주장하고 싶은 권리가 있다면 승낙서에 그 항변사유를 유보한다는 취지를 명확히 적어두어야, 나중에 양수인을 상대로도 그 항변을 그대로 유지할 수 있습니다.

양도인·양수인 입장에서도 준비할 것이 있습니다. 잔류당사자에게 승낙을 요청하기 전에 양수인의 이행능력과 자력을 미리 확인해 두는 것이 좋고, 잔류당사자가 병존적 인수 형태의 특약을 요구할 가능성에 대비해 그 조건을 어디까지 받아들일지 미리 정리해 두는 편이 협상을 원활하게 만듭니다.

• 승낙 사실·시점·조건을 서면으로 남기고 서명·날인 확보.

• 유지하고 싶은 항변사유가 있다면 승낙서에 이의유보 문구 명시.

• 양수인의 이행능력·자력을 사전에 확인.

• 잔류당사자가 병존적 인수 특약을 요구할 가능성에 미리 대비.

자주 묻는 질문

Q. 계약인수와 채권양도는 어떻게 다른가요?

A. 채권양도는 계약에서 나온 채권만 넘기는 것이어서 채무자 동의 없이 통지만으로 효력이 생기지만, 계약인수는 채권·채무는 물론 해제권 같은 형성권까지 계약상 지위 전체를 넘기는 것이어서 원칙적으로 잔류당사자의 동의·승낙이 있어야 효력이 생깁니다.

Q. 잔류당사자가 끝까지 동의하지 않으면 계약인수는 아예 무효인가요?

A. 잔류당사자에 대해서는 계약인수의 효력이 생기지 않아 양도인이 여전히 계약당사자로 남습니다. 다만 양도인과 양수인 사이의 약정 자체가 전부 무효가 되는 것은 아니고, 이행인수 정도의 효력으로 두 사람 사이에서만 구속력을 가질 수 있습니다.

Q. 임대차계약의 임차인 지위를 넘길 때도 임대인 동의가 꼭 필요한가요?

A. 네. 임차인 지위 자체를 통째로 넘기는 계약인수는 원임차인이 임대차관계에서 완전히 빠지는 것이므로 임대인의 동의가 필요합니다. 이는 임대인이 동의해도 원임차인이 그대로 남는 전대차와는 구별되는 지점입니다.

Q. 구두로 동의했다면 그것도 유효한 승낙인가요?

A. 명시적 서면이 아니어도 정황상 묵시적 승낙이 인정될 수 있지만, 인정 여부는 사안마다 다투어질 수 있어 분쟁 소지가 큽니다. 나중의 다툼을 막으려면 승낙 사실과 범위를 서면으로 남겨두는 것이 안전합니다.

Q. 계약인수 후에도 양도인에게 책임을 물을 수 있나요?

A. 계약인수가 유효하게 성립하면 원칙적으로 양도인은 계약관계에서 탈퇴하고 기존 채권채무관계도 소멸합니다. 다만 잔류당사자가 승낙하면서 양도인의 책임을 병존적으로 남겨두는 특약을 명시했다면 그 범위에서는 여전히 책임을 물을 수 있습니다.

Q. 영업양도 계약서에 계약상 지위 일괄 이전 조항만 넣으면 되나요?

A. 그 조항만으로는 개별 거래처에 대항할 수 없습니다. 거래처가 잔류당사자인 이상 각 거래처의 동의·승낙을 별도로 받아야 그 거래처와의 계약관계까지 실제로 이전됩니다.

맺음말

계약인수는 계약상 지위 전체를 넘기는 것이라 잔류당사자에게는 상대방이 통째로 바뀌는 문제이고, 그래서 판례는 삼면계약이나 2인 합의 후 승낙이라는 요건을 통해 잔류당사자의 동의를 반드시 요구합니다. 동의 없이 이루어진 계약인수는 양도인·양수인 사이에서만 의미를 가질 뿐 잔류당사자에게는 효력이 없어, 나중에 이행청구나 책임소재를 두고 분쟁이 커질 수 있습니다.

지위를 넘기는 쪽이든 넘겨받는 쪽이든, 혹은 지위 이전 통보를 받은 잔류당사자든 승낙의 시점과 방식, 이의유보 여부를 서면으로 명확히 남겨두는 것이 나중의 다툼을 막는 가장 확실한 방법입니다. 특히 부동산 매매·임대차·영업양도처럼 계약금액이 크고 이행기간이 긴 거래일수록 이 동의 절차를 소홀히 다뤄서는 안 됩니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.