불이익변경금지 원칙, 피고인만 항소해도 형이 무거워지는 예외가 있다 

1심에서 실형을 선고받은 피고인이 항소를 고민할 때 가장 걱정하는 것은 항소했다가 오히려 형이 더 무거워지는 상황입니다. 검사는 항소하지 않고 피고인만 항소한 사건이라면 형사소송법이 정한 불이익변경금지 원칙에 따라 원심보다 무거운 형을 선고받을 일은 없다는 것이 일반적인 설명입니다. 그러나 이 원칙이 적용되는 범위는 생각보다 좁기도 하고 넓기도 합니다. 검사가 함께 항소한 사건이라면 원칙이 배제되는 것이 원칙이지만 그 검사의 항소가 기각되면 다시 보호를 받을 수 있고, 반대로 약식명령에 불복해 정식재판을 청구한 경우라면 아예 다른 조문이 적용됩니다. 이 글에서는 불이익변경금지 원칙이 정확히 어떤 사건에 적용되고 어디까지 보호해주는지, 그 범위와 예외를 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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불이익변경금지 원칙이란 — 상소권을 지키기 위한 안전장치

형사소송법 제368조는 "피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고하지 못한다"고 정하고 있습니다. 이것이 이른바 불이익변경금지의 원칙입니다. 조문 자체는 짧지만 의미는 명확합니다. 1심 판결에 불복해 항소한 피고인이 항소심에서 오히려 1심보다 더 무거운 형을 선고받는 일은 원칙적으로 일어나지 않는다는 것입니다.

이 원칙이 존재하는 이유는 피고인의 상소권을 실질적으로 보장하기 위해서입니다. 항소했다가 형이 더 무거워질 수도 있다는 위험이 있다면, 억울함이 있는 피고인이라도 항소 자체를 주저하게 될 수밖에 없습니다. 법원의 판단을 다시 한 번 받아볼 기회를 제도적으로 보장하려면 적어도 그 도전이 지금보다 나빠질 위험은 없어야 한다는 정책적 고려가 이 원칙의 배경입니다. 다만 이 보호는 무제한이 아니라 조문이 정한 범위 안에서만 작동하며, 그 범위를 정확히 아는 것이 이후 항소 전략을 세우는 출발점이 됩니다.

불이익변경금지 원칙은 형이 무조건 낮아진다는 뜻이 아니라, 원심보다 무거워지지는 않는다는 하한선을 보장하는 원칙이다.

형의 경중을 가리는 기준 — 전체적·실질적 고찰

무엇을 '더 무거운 형'으로 볼 것인지는 생각만큼 단순하지 않습니다. 대법원은 2013. 12. 12. 선고 2012도7198 판결에서 불이익변경 여부를 판단할 때 "주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰하여 그 경중을 판단하여야 한다"고 밝혔습니다. 주형인 징역·금고·벌금만 따로 떼어 비교하는 것이 아니라, 집행유예·선고유예 여부, 추징·몰수 같은 부가처분, 보호관찰·사회봉사명령·수강명령 같은 부수처분까지 모두 합쳐 전체적으로 피고인에게 불리해졌는지를 봐야 한다는 것입니다.

이 판결의 사안이 대표적입니다. 1심은 뇌물수수 혐의로 피고인에게 징역 1년 6월과 추징을 선고했고, 피고인만 항소했습니다. 그런데 항소심은 1심이 놓친 필요적 벌금형 병과 규정을 새로 적용해, 징역형에 집행유예 3년을 붙여주는 대신 벌금 5,000만원을 추가로 선고했습니다. 얼핏 보면 실형이 집행유예로 바뀌었으니 유리해 보이지만, 대법원은 벌금형이 새로 추가된 부분까지 전체적으로 고려하면 피고인에게 불리하게 변경된 것이라고 판단해 항소심 판결을 파기했습니다. 형의 종류를 하나만 놓고 비교해서는 안 된다는 점을 보여주는 사례입니다.

• 비교 대상에 포함되는 것 — 주형의 종류·형기, 집행유예·선고유예 여부, 벌금·추징·몰수, 보호관찰·사회봉사명령·수강명령.

• 판단 방법 — 개별 항목을 따로따로 비교하지 않고 전체를 합쳐 실질적으로 불리해졌는지 판단.

• 실무 함의 — 실형이 집행유예로 바뀌었다는 사실만으로 곧바로 유리해졌다고 단정할 수 없음.

형의 경중은 주문 하나하나가 아니라 부가처분까지 합친 전체적·실질적 결과로 판단한다 — 집행유예를 붙여줘도 벌금이 새로 추가되면 불이익변경이 될 수 있다.

원칙이 적용되는 두 가지 경우 — 피고인만 항소·피고인을 위한 항소

형사소송법 제368조가 정한 적용대상은 두 가지입니다. 첫째는 피고인이 항소한 사건, 즉 검사는 항소하지 않고 피고인만 항소한 경우입니다. 둘째는 피고인을 위하여 항소한 사건인데, 이는 검사가 항소하되 그 목적이 피고인에게 유리한 방향인 경우를 가리킵니다. 검사도 당사자로서 항소할 수 있지만, 그 항소 이유가 형이 너무 가볍다는 것이 아니라 형이 너무 무겁다거나 무죄가 타당하다는 취지라면, 이는 피고인을 위한 항소로 취급되어 마찬가지로 원칙이 적용됩니다.

실무에서는 검사가 스스로 판단해 양형이 과중하다며 감형 취지로 항소하는 경우가 흔치는 않지만 존재합니다. 이런 사건에서는 피고인 자신은 항소하지 않았더라도, 검사의 항소가 피고인을 위한 것인 이상 항소심은 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 반대로 검사가 형이 가볍다는 취지로 항소했다면 이는 피고인을 위한 항소가 아니므로, 이 항소만 있는 사건에서는 원칙이 적용되지 않고 항소심에서 형이 무거워질 수 있습니다. 결국 원칙 적용 여부를 가르는 것은 누가 항소했는가가 아니라 그 항소가 누구의 이익을 향하고 있는가입니다.

원칙 적용 여부를 가르는 기준은 항소인이 누구인가가 아니라, 그 항소가 피고인의 이익을 향한 것인가이다.

쌍방항소면 다르다 — 그러나 검사의 항소가 기각되면 다시 살아난다

피고인과 검사가 각자 자신의 입장에서 모두 항소한, 이른바 쌍방항소 사건에서는 원칙적으로 불이익변경금지가 적용되지 않습니다. 검사가 형이 가볍다는 취지로 항소한 이상, 항소심이 그 주장을 받아들여 원심보다 무거운 형을 선고하는 것 자체는 막혀 있지 않기 때문입니다. 이 때문에 검사도 함께 항소했다는 사실만으로 피고인 쪽에서는 형이 더 나빠질 수도 있겠다고 긴장하게 되는 것이 보통입니다.

그러나 여기에는 중요한 예외가 있습니다. 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도7848 판결은 검사와 피고인 쌍방이 상소한 경우라도 검사의 상소가 기각된 때에는 피고인만 상소한 경우와 같으므로 이 원칙이 적용된다고 판시했습니다. 검사가 형식적으로 항소장을 냈다는 사실 자체가 중요한 것이 아니라, 그 항소가 최종적으로 받아들여졌는지가 중요합니다. 검사의 항소 이유가 이유 없다고 기각되면, 그 사건은 결과적으로 피고인만 항소한 사건과 동일하게 취급되어 항소심은 원심보다 무거운 형을 선고할 수 없게 됩니다.

이 판례가 실무에 주는 함의는, 검사가 항소했다는 사정만으로 곧바로 원칙의 보호가 사라진다고 볼 필요는 없다는 것입니다. 검사 항소의 실질적 이유가 무엇이고 그것이 항소심에서 받아들여질 가능성이 있는지를 함께 살펴야, 자신의 사건이 실제로 원칙의 보호를 받는 범위 안에 있는지를 정확히 가늠할 수 있습니다.

• 쌍방항소 원칙 — 검사도 항소한 이상 불이익변경금지 미적용, 형이 무거워질 수 있음.

• 예외 — 검사의 항소가 기각되면 피고인만 항소한 경우와 같아져 원칙이 다시 적용됨.

• 확인할 점 — 검사 항소의 이유가 무엇이고 항소심에서 받아들여질 가능성이 있는지.

검사도 함께 항소한 사건이라도, 그 검사의 항소가 기각되면 피고인만 항소한 경우와 같은 것으로 취급되어 불이익변경금지 원칙이 다시 적용된다.

상고심에서도 마찬가지다 — 준용과 파기환송의 특칙

불이익변경금지 원칙은 항소심에만 머물지 않습니다. 형사소송법 제399조는 항소에 관한 규정을 상고심 심판에도 준용하도록 정하고 있어, 피고인만 상고했거나 피고인을 위하여 상고한 사건이라면 상고심에서도 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 대법원까지 사건이 올라가더라도 이 보호는 그대로 이어진다는 뜻입니다.

다만 파기환송된 사건에는 별도로 살펴야 할 지점이 있습니다. 대법원 2021. 5. 6. 선고 2021도1282 판결은, 상소심은 원심법원이 형을 정하며 전제로 삼았던 사정이나 견해에 반드시 구속되는 것은 아니라는 점 등을 근거로, 피고인만 상소한 사건에서 상소심이 원심이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 원심과 같은 형을 그대로 유지하는 것이 곧바로 원칙 위반은 아니라고 보았습니다. 유죄 부분이 일부 줄었다고 해서 형량도 자동으로 낮아져야 하는 것은 아니라는 것입니다. 다만 이 판결은 동시에, 환송 후 원심은 파기된 환송 전 원심판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 별도의 제약을 밝혔습니다. 파기환송이 있었다고 해서 형량의 상한이 사라지는 것은 아니라는 의미입니다.

일부 무죄가 인정되었다고 형량이 자동으로 낮아지는 것은 아니지만, 환송 후 원심은 파기된 환송 전 원심판결보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

약식명령에 대한 정식재판청구는 다르다 — 형종 상향의 금지

벌금형 약식명령을 받고 이에 불복해 정식재판을 청구하는 경우에도 비슷한 보호가 있다고 알고 있는 경우가 많지만, 적용되는 조문 자체가 다릅니다. 예전에는 정식재판청구 사건에도 불이익변경금지 원칙이 그대로 적용되어 약식명령보다 무거운 형을 선고할 수 없었지만, 2017. 12. 19. 법률 제15257호로 형사소송법이 개정되면서 이 부분이 손질되었습니다. 개정된 제457조의2는 형종 상향의 금지라는 표제로, 정식재판을 청구한 사건에 대해 약식명령의 형보다 무거운 종류의 형을 선고하지 못하도록 정하고 있습니다.

이름이 바뀐 만큼 실제 보호 범위도 달라졌습니다. 항소심의 불이익변경금지는 형 전체를 전체적·실질적으로 비교해 조금이라도 불리해지면 안 되지만, 정식재판청구의 형종 상향 금지는 형의 종류만을 문제 삼습니다. 약식명령이 벌금형이었다면 정식재판을 청구했다고 해서 징역형 등 더 무거운 종류의 형으로 바뀔 수는 없지만, 같은 벌금형이라는 종류 안에서는 약식명령보다 액수 자체가 늘어나는 것은 막혀 있지 않습니다. 정식재판을 청구하면 형이 절대 오르지 않는다고 단순하게 생각했다가는, 같은 벌금형 안에서 액수가 늘어난 결과를 마주하고 당황할 수 있습니다.

정식재판청구 사건에는 불이익변경금지가 아니라 형종 상향의 금지가 적용된다 — 형의 종류는 못 올려도, 같은 종류 안의 액수·형기는 늘어날 수 있다.

실무에서 놓치기 쉬운 지점 — 상대방의 항소 여부부터 확인

항소를 준비할 때 가장 먼저 확인해야 할 것은 검사도 항소했는지 여부입니다. 피고인만 항소한 사건이라면 형이 더 나빠질 걱정 없이 사실오인, 법리오해, 양형부당 등을 비교적 적극적으로 다툴 여지가 있습니다. 그러나 검사도 함께 항소한 사건이라면 원칙적으로 보호가 배제되므로, 항소이유서를 준비할 때 신중하게 접근할 필요가 있습니다. 검사 항소의 이유가 사실관계를 다투는 것인지, 단순히 양형이 가볍다는 것인지에 따라 대응 방향도 달라집니다.

부가처분까지 함께 살펴야 한다는 점도 실무에서 자주 간과됩니다. 항소심에서 실형이 집행유예로 바뀌었다는 소식만 듣고 안심할 것이 아니라, 그 대가로 벌금이 새로 병과되거나 보호관찰·사회봉사명령 같은 부수처분이 추가되지는 않았는지 판결문 전체를 확인해야 합니다. 앞서 살펴본 판례처럼, 겉으로는 유리해 보이는 변경이 전체적으로 보면 불이익변경으로 판단되어 다시 다툴 여지가 생기는 경우도 있습니다.

• 항소 전 확인 — 검사도 항소했는지, 항소했다면 그 취지가 감형인지 가중인지.

• 판결문 확인 — 주문에 새로 추가된 벌금·추징·몰수, 보호관찰·사회봉사명령 여부.

• 정식재판청구 사건 확인 — 항소심이 아니라 형종 상향의 금지가 적용되는 사건인지 구분.

• 상고·파기환송 사건 확인 — 환송 전 원심판결의 형량을 기준선으로 다시 비교.

자주 묻는 질문

Q. 피고인이 항소했는데 검사도 함께 항소했다면 무조건 형이 무거워질 수 있나요?

A. 원칙적으로 쌍방항소 시에는 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않아 형이 무거워질 수 있습니다. 다만 대법원 판례(2008도7848)에 따르면 검사의 항소가 기각된 경우에는 피고인만 항소한 경우와 같은 것으로 보아 원칙이 다시 적용되므로, 검사 항소가 이유 없다고 판단되면 원심보다 무거운 형은 선고될 수 없습니다.

Q. 항소심에서 실형이 집행유예로 바뀌면 무조건 유리한 건가요?

A. 대법원은 주문을 형식적으로 비교하지 말고 전체적·실질적으로 고찰해 형의 경중을 판단하라고 밝혀왔습니다. 집행유예가 붙어도 벌금이나 추징, 보호관찰·사회봉사명령 등 부가처분이 새로 추가되면 전체적으로 불이익하게 변경된 것으로 판단될 수 있습니다.

Q. 검사가 감형을 요청하며 항소한 경우도 불이익변경금지가 적용되나요?

A. 형사소송법 제368조는 피고인을 위하여 항소한 사건에도 이 원칙을 적용합니다. 검사가 자신의 판단으로 형이 과중하다고 보아 감형 취지로 항소한 경우가 여기에 해당해, 이때도 원심보다 무거운 형은 선고될 수 없습니다.

Q. 대법원, 즉 상고심에서도 이 원칙이 적용되나요?

A. 형사소송법 제399조가 항소심 규정을 상고심에 준용하도록 정하고 있어, 피고인만 상고했거나 피고인을 위해 상고한 사건에서는 상고심에서도 원심보다 무거운 형이 선고되지 않습니다. 파기환송된 사건의 환송 후 원심도 파기된 환송 전 원심판결보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다.

Q. 약식명령에 불복해 정식재판을 청구하면 벌금이 더 나올 수 있나요?

A. 가능합니다. 정식재판청구 사건에는 불이익변경금지가 아니라 형사소송법 제457조의2의 형종 상향의 금지가 적용되어, 벌금형을 징역형 등 더 무거운 종류로 바꿀 수는 없지만 같은 벌금형 안에서 액수 자체는 약식명령보다 늘어날 수 있습니다.

Q. 원칙이 적용되면 항소심에서 아무것도 다투면 안 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 불이익변경금지가 적용되는 상황이라면 형이 더 나빠질 걱정 없이 사실오인이나 법리오해, 양형부당을 적극적으로 다툴 수 있습니다. 다만 검사도 함께 항소한 사건에서는 원칙이 배제될 수 있으므로 상대방의 항소 여부부터 확인하는 것이 먼저입니다.

맺음말

불이익변경금지 원칙은 피고인만 항소하거나 피고인을 위해 항소한 사건을 원심보다 무거운 형으로부터 지켜주는 원칙이지만, 그 보호 범위는 조문과 판례가 정한 만큼만 작동합니다. 형의 경중은 전체적·실질적으로 판단되고, 쌍방항소는 원칙적으로 보호 범위 밖이지만 검사 항소가 기각되면 다시 보호 범위 안으로 들어오며, 상고심에도 준용되되 파기환송에는 별도의 제약이 따릅니다. 약식명령에 대한 정식재판청구는 아예 다른 조문인 형종 상향의 금지가 적용된다는 점도 자주 혼동되는 지점입니다.

결국 자신의 사건이 이 보호 범위 안에 있는지를 먼저 확인하는 것이 항소 전략의 출발점입니다. 검사가 항소했는지, 항소했다면 그 이유가 무엇인지, 정식재판청구 사건인지 항소심 사건인지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 수원지방법원이나 수원고등법원 관할에서 항소심이 진행되는 사건이라면, 판결문을 받은 즉시 주문 전체와 항소 경위를 함께 검토해 자신의 사건이 어느 범위에 해당하는지부터 짚어보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.