양형부당으로 상고하려면, 10년 이상 선고돼야 하는 이유 

형이 너무 무겁다고 느껴 상고를 준비하는 피고인 중 상당수가 정작 대법원 문턱에서 "양형부당은 상고이유가 아니다"라는 이유로 상고 자체가 걸러지는 경우를 마주합니다. 상고심은 사실관계나 형의 무겁고 가벼움을 다시 따지는 절차가 아니라 법령 위반 여부만을 심사하는 법률심이기 때문입니다. 다만 예외적으로 특정 조건을 충족한 사건에 한해서는 양형부당 자체를 상고이유로 삼을 수 있는 길이 열려 있습니다. 이 글에서는 그 예외가 정확히 어떤 사건에 적용되는지, 그리고 조건을 충족하지 못한 사건은 형이 무겁다고 느껴질 때 어떤 방법을 검토해야 하는지 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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상고심은 무엇을 심사하나 — 사실심과 법률심의 차이

형사재판은 1심(지방법원 또는 지방법원지원)에서 시작해 항소심(고등법원 또는 지방법원 항소부)을 거쳐 마지막으로 대법원의 상고심으로 이어지는 3심 구조로 되어 있습니다. 이 가운데 1심과 항소심은 증거를 직접 조사하고 사실관계를 확정하며 구체적인 형량까지 판단하는 사실심입니다. 반면 상고심은 사실관계를 다시 조사하지 않고, 원심 판결에 헌법이나 법률을 어긴 부분이 있는지만 서면으로 심사하는 법률심입니다. 즉 1심과 항소심에서 다퉜던 증거관계나 정상관계를 상고심에서 처음부터 다시 판단해 달라고 요청할 수 있는 구조 자체가 아닙니다. 이 구조적 차이를 모른 채 "형이 너무 무겁다"는 취지만으로 상고장을 내면, 상고이유서 단계에서부터 벽에 부딪히게 됩니다.

이런 구조 때문에 양형판단은 원칙적으로 사실심의 전권사항으로 취급됩니다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 1심의 양형이 형법 제51조가 정한 여러 양형조건과 양형기준을 참작해 재량의 합리적인 범위 안에서 이뤄진 이상, 항소심이 자신의 견해와 다르다는 이유만으로 이를 함부로 뒤집어서는 안 된다는 법리를 선언했습니다. 사실심 내부인 항소심조차 1심의 양형재량을 폭넓게 존중해야 한다는 것이 이 판결의 취지입니다. 법률심인 상고심으로 가면 이 존중의 폭은 한층 더 넓어져, 원칙적으로 양형 자체는 상고이유가 되지 않는다는 것이 지금까지 확립된 실무입니다. 다만 다음 항목에서 보듯 이 원칙에는 법이 정한 예외가 하나 있습니다.

상고심은 사실관계를 다시 심리하지 않고 원심 판결의 법령위반 여부만 서면으로 심사하는 법률심이어서, 형이 무겁다는 주장 자체는 원칙적으로 상고이유가 되지 않는다.

형사소송법 제383조 — 상고이유는 법이 정한 네 가지뿐

그렇다면 상고이유로 삼을 수 있는 사유는 무엇일까요. 형사소송법 제383조는 상고이유를 한정적으로 열거하고 있어, 여기 적힌 사유가 아니면 아무리 절실해도 상고이유로 받아들여지지 않습니다. 이 조문이 정한 사유는 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반, 판결 후 형의 폐지나 변경 또는 사면, 재심청구 사유, 그리고 일정한 조건을 갖춘 사건에서의 중대한 사실오인 또는 양형부당까지 네 가지로 나뉩니다. 상고이유서에 이 네 가지 중 어디에도 해당하지 않는 사유만 적으면, 법원은 별도의 실질심리 없이 상고기각결정으로 절차를 끝낼 수 있습니다.

• 1호 — 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있을 것.

• 2호 — 판결 후 형의 폐지나 변경, 또는 사면이 있었을 것.

• 3호 — 재심청구의 사유가 있을 것.

• 4호 — 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 중대한 사실오인 또는 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있을 것.

이 가운데 이 글이 다루는 "양형이 너무 무겁다"는 주장이 들어갈 자리는 4호뿐입니다. 1호는 절차나 법령해석의 잘못을 문제 삼는 것이지 형량의 많고 적음 자체를 문제 삼는 조항이 아니며, 2호와 3호는 판결 이후의 사정변경이나 재심사유에 관한 것이어서 애초에 양형부당과는 성격이 다릅니다. 결국 "형이 너무 무겁다"는 주장을 정면으로 상고이유로 인정받으려면 4호의 요건을 충족해야 하고, 그 요건이 바로 다음 항목에서 살펴볼 선고형의 하한선입니다. 이 하한선을 충족하지 못하면 아무리 형이 부당하게 느껴져도 4호를 근거로 한 상고이유 구성 자체가 불가능합니다.

형사소송법 제383조가 정한 네 가지 상고이유 중 양형부당이 들어갈 자리는 4호뿐이고, 나머지 세 사유로는 형량의 많고 적음 자체를 다툴 수 없다.

10년 이상이라는 문턱 — 4호가 정한 정확한 조건

형사소송법 제383조 4호는 "사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건"이라는 조건을 명시하고 있습니다. 여기서 핵심은 검사가 구형한 형이나 피고인이 걱정하는 형이 아니라, 법원이 실제로 선고한 형을 기준으로 판단한다는 점입니다. 또한 이 형은 상고의 대상이 되는 판결, 즉 통상 항소심 판결(항소를 거치지 않고 곧바로 상고하는 예외적인 경우라면 1심 판결)에서 선고된 형을 뜻합니다. 사형과 무기징역·무기금고는 별도 설명이 필요 없을 만큼 중형이므로, 실무에서 자주 문제 되는 지점은 "징역 또는 금고 10년 이상"에 정확히 해당하는지 여부입니다. 징역 10년이 선고된 사건은 이 조건을 충족하지만, 징역 9년이나 9년 6월이 선고된 사건은 단 몇 개월 차이로 4호의 적용대상에서 제외됩니다.

이 기준시점 문제는 실제 사건에서 형량이 심급마다 바뀔 때 더 분명해집니다. 예를 들어 1심에서 징역 12년을 선고받았는데 항소심에서 정상관계가 새로 참작되어 징역 9년으로 줄었다면, 상고심에서는 항소심이 선고한 9년을 기준으로 판단하므로 그 사건은 더 이상 4호의 적용대상이 아니게 됩니다. 반대로 1심에서 징역 8년을 선고받았다가 검사만 항소해 항소심에서 징역 11년으로 형이 늘었다면, 그 항소심 판결에 대해서는 11년이 선고형이 되어 4호의 적용대상에 새로 들어가게 됩니다. 즉 4호 해당 여부는 사건이 진행되는 동안 고정된 것이 아니라, 상고의 대상이 되는 바로 그 판결의 주문에 적힌 형량에 따라 그때그때 달라집니다. 상고이유서를 준비하기 전에 원심 판결 주문에 적힌 형량부터 다시 확인해야 하는 이유입니다.

4호 해당 여부는 상고 대상이 되는 원심판결(대개 항소심 판결) 주문에 실제로 선고된 형량을 기준으로 정해지며, 심급마다 형이 바뀌면 그 기준도 함께 바뀐다.

왜 이런 제한을 두는가 — 헌법재판소가 밝힌 이유

양형부당을 상고이유로 삼을 수 있는 사건을 10년 이상 중형 사건으로 한정한 것이 재판받을 권리를 지나치게 제약하는 것은 아닌지에 대한 문제제기가 꾸준히 있었습니다. 이에 대해 헌법재판소는 2025. 3. 11.자 2025헌바77 결정에서 형사소송법 제383조 4호가 헌법에 위반되지 않는다고 판단했습니다. 결정의 핵심 논리는, 피고인에게는 이미 1심과 항소심 두 번의 사실심에서 사실오인과 양형부당을 충분히 다툴 기회가 보장되어 있다는 것입니다. 두 번의 사실심에서 정상관계와 양형사유를 모두 심리받을 수 있는 이상, 상고심 단계까지 이를 전면적으로 허용하지 않는다고 해서 입법형성권의 한계를 현저히 벗어나 재판청구권을 침해하는 것은 아니라는 결론입니다. 이 결정으로 4호의 제한적 구조는 앞으로도 그대로 유지될 것으로 보입니다.

이 논리의 배경에는 상고심의 현실적인 기능 문제도 있습니다. 대법원은 전국 모든 형사사건의 사실관계와 양형을 처음부터 다시 심리할 인적·물적 여력을 갖추고 있지 않고, 그런 전면 재심리를 허용하면 법률심으로서의 상고심 기능 자체가 흔들릴 수 있습니다. 그래서 오판이 발생했을 때 그 파급력이 가장 큰 중형 선고 사건에 한해서만 예외적으로 사실심적 성격의 심사를 허용하는 절충안을 택한 것입니다. 이 배경을 이해하면 왜 하필 10년이라는 숫자가 기준이 되었는지, 그리고 왜 이 기준이 쉽게 바뀌지 않는지가 함께 설명됩니다.

헌법재판소는 1심과 항소심에서 사실오인·양형부당을 다툴 충분한 기회가 보장돼 있다는 점을 근거로 형사소송법 제383조 4호를 합헌으로 판단했다(2025헌바77).

10년 미만 사건, 방법이 아예 없는 것은 아니다 — 1호를 통한 우회

선고형이 10년 미만이라고 해서 상고 자체가 봉쇄되는 것은 아닙니다. 다만 그 경우에는 "형이 무겁다"는 주장을 정면으로 내세우는 대신, 형사소송법 제383조 1호가 정한 법령위반의 틀로 다시 구성해야 실질적인 상고이유가 될 수 있습니다. 예를 들어 원심이 양형기준을 적용하는 과정에서 마땅히 참작해야 할 감경요소를 전혀 심리하지 않았다거나, 필요적 변호사건인데도 변호인 없이 선고기일을 진행했다거나, 증거능력이 인정되지 않는 자료를 양형판단의 근거로 삼았다는 식의 절차적·법령적 하자가 있다면 1호로 다툴 여지가 생깁니다. 이런 사유는 형량 자체의 많고 적음이 아니라 그 형량에 이르기까지의 절차나 법령적용에 하자가 있었는지를 문제 삼는 것이라 접근하는 방식 자체가 다릅니다. 단순히 "정상을 더 참작해 달라"는 취지의 서면만으로는 1호로도 구성되지 않으므로, 구체적으로 어떤 법령이나 절차가 어떻게 위반됐는지를 특정해야 합니다.

• 양형기준상 반드시 고려해야 할 감경인자에 대한 심리를 누락한 경우.

• 필요적 변호사건에서 변호인 없이 공판이나 선고가 진행된 경우.

• 위법수집증거 등 증거능력 없는 자료를 양형의 근거로 삼은 경우.

• 판결이유에 양형의 근거를 전혀 기재하지 않는 등 이유불비에 해당하는 경우.

10년 미만이 선고된 사건에서는 "형이 무겁다"는 주장 자체가 아니라, 그 형에 이르는 절차나 법령적용의 하자를 구체적으로 특정해야 1호를 통한 상고이유 구성이 가능하다.

실제로 어떻게 갈리나 — 죄명별 적용 양상

법정형이 무거운 죄명일수록 4호가 실제로 문제 되는 경우가 많습니다. 살인, 강도상해, 강간등상해, 마약류의 수출입과 같이 법정형 자체에 무기징역이나 장기의 징역이 포함된 범죄는 실제 선고형도 10년 이상으로 나오는 경우가 드물지 않아, 이런 사건에서는 4호를 통한 양형부당 주장이 실질적인 상고이유로 검토될 가능성이 상대적으로 높습니다. 반대로 사기, 폭행, 절도, 단순 업무상배임처럼 법정형의 상한이 상대적으로 낮거나 실무상 선고형이 대개 10년을 크게 밑도는 죄명에서는, 형이 무겁다고 느껴지더라도 그 주장이 4호의 문턱을 넘지 못해 상고이유서 단계에서부터 걸러지는 경우가 많습니다. 이 차이는 죄질의 경중에 대한 평가라기보다, 각 죄명의 법정형 구조와 실무상 양형 분포에서 비롯되는 결과입니다.

다만 하나의 죄명만으로 판단할 일은 아닙니다. 경합범 가중으로 여러 범죄사실이 하나의 판결에서 병합 처벌돼 합계 선고형이 10년 이상으로 나오는 사건도 4호의 적용대상에 들어갑니다. 예컨대 개별 사기 범행 하나하나의 법정형은 높지 않더라도, 여러 건이 경합범으로 가중되어 선고형 합계가 10년을 넘는다면 그 판결에 대해서는 4호를 통한 양형부당 주장을 검토할 수 있습니다. 결국 4호 해당 여부를 가르는 것은 죄명이 아니라 그 판결 주문에 실제로 적힌 선고형의 숫자라는 점을 다시 확인해 둘 필요가 있습니다.

4호 해당 여부를 가르는 것은 죄명의 무겁고 가벼움이 아니라, 경합범 가중을 포함해 그 판결 주문에 실제로 선고된 형량의 합계다.

상고이유서를 쓴다면 — 현저한 사유를 인정받으려면 무엇이 필요한가

선고형이 10년 이상이어서 4호의 적용대상이 되더라도, "형이 너무 무겁다"는 정서적 호소만으로는 파기를 이끌어내기 어렵습니다. 조문이 요구하는 것은 단순한 부당함이 아니라 "형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유"이고, 대법원은 이 문구를 상당히 엄격하게 해석해 원심의 양형재량을 폭넓게 존중하는 태도를 유지하고 있습니다. 그래서 실무에서는 대법원 양형위원회의 양형기준과 원심 선고형을 직접 대비해, 권고 형량범위를 벗어난 정도와 그 이유가 무엇인지를 구체적인 수치로 제시하는 방식이 흔히 쓰입니다. 여기에 유사한 범죄유형·범죄사실을 가진 다른 사건들의 선고 사례를 함께 제시해, 원심 선고형이 형평에 어긋나는 지점을 객관적으로 드러내는 작업도 병행됩니다. 감정적으로 억울함을 호소하는 서면과, 이런 자료로 뒷받침된 서면은 법원이 받아들이는 무게 자체가 다릅니다.

또한 원심이 형법 제51조가 정한 양형조건이나 특별양형인자 가운데 실제로 심리에 현출된 자료를 명백히 누락하거나 잘못 적용한 지점이 있다면 이를 구체적으로 특정하는 것이 중요합니다. 피해회복 여부, 피해자의 처벌불원 의사, 범행 가담 정도, 초범 여부와 같이 항소심에서 이미 제출됐던 자료 중 원심 판단에 제대로 반영되지 않은 부분이 있다면 그 지점을 짚어야 합니다. 이런 구체적 근거 없이 같은 취지의 주장을 항소심에서와 똑같이 반복하는 서면은, 이미 항소심에서 배척된 주장을 되풀이하는 것으로 취급되어 현저한 사유로 인정받기 어렵습니다. 결국 4호를 통한 상고는 조건을 충족하는 것과 그 조건 안에서 설득력 있는 자료를 갖추는 것, 두 단계 모두를 넘어야 하는 절차입니다.

"현저한 사유"는 감정적 호소가 아니라 양형기준 대비 이탈 정도, 유사사건 비교, 원심이 누락한 양형자료를 구체적으로 제시했을 때 인정받을 가능성이 커진다.

자주 묻는 질문

Q. 10년 미만의 형이 선고되면 대법원에 상고 자체를 할 수 없나요?

A. 상고 자체를 못 하는 것은 아닙니다. 다만 형사소송법 제383조 4호에 따른 양형부당은 주장할 수 없고, 같은 조 1호가 정한 법령위반 등 다른 사유를 구체적으로 갖춰야 상고이유로 받아들여집니다. 단순히 형이 무겁다는 취지만 적은 상고이유서는 실질심리 없이 상고기각결정으로 끝날 수 있습니다.

Q. 1심에서 8년을 선고받았는데 항소심에서 11년으로 늘었다면 4호를 쓸 수 있나요?

A. 네, 가능합니다. 4호 해당 여부는 상고의 대상이 되는 항소심 판결의 선고형을 기준으로 판단하므로, 항소심에서 11년이 선고됐다면 그 판결에 대해서는 4호를 통한 양형부당 주장을 검토할 수 있습니다. 1심에서의 선고형은 이미 항소심 판결로 대체됐으므로 기준이 되지 않습니다.

Q. 항소심에서 형이 줄어 10년 미만이 됐다면 어떻게 되나요?

A. 그 경우 상고 대상인 항소심 판결의 선고형이 10년 미만이 되므로, 1심에서 10년 이상을 선고받았더라도 상고심에서는 더 이상 4호의 적용대상이 아니게 됩니다. 이때는 형사소송법 제383조 1호가 정한 법령위반 등 다른 사유가 있는지를 별도로 검토해야 합니다. 형이 줄었다는 사정 자체는 피고인에게 유리하지만, 상고이유 구성의 폭은 오히려 좁아지는 셈입니다.

Q. 양형부당 상고가 실제로 받아들여져 파기되는 경우가 많나요?

A. 대법원은 사실심의 양형재량을 폭넓게 존중하는 태도를 유지하고 있어, 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 명확히 확인되는 예외적인 경우에만 파기가 이뤄집니다. 단순히 형이 무겁게 느껴진다는 정도의 주장으로는 인정되지 않습니다. 양형기준 대비 이탈 정도나 유사사건 비교 등 객관적 근거가 뒷받침돼야 현저한 사유로 받아들여질 가능성이 있습니다.

Q. 국민참여재판으로 선고된 사건도 이 상고이유 제한이 똑같이 적용되나요?

A. 네, 그대로 적용됩니다. 국민참여재판을 거쳐 선고된 형이라도 상고심 단계에서는 형사소송법 제383조가 동일하게 적용되므로, 선고형이 10년 이상인지에 따라 4호를 통한 양형부당 주장 가능 여부가 결정됩니다. 재판 방식의 차이가 상고이유 판단 기준을 바꾸지는 않습니다.

Q. 항소심에서 양형부당 주장이 이미 배척됐는데 상고심에서 다시 주장할 수 있나요?

A. 선고형이 10년 이상이라면 같은 취지의 양형부당을 상고이유로 다시 주장하는 것 자체는 가능합니다. 다만 항소심의 판단을 뒤집을 만한 현저한 사유를 새롭게 구체적으로 제시하지 못하면, 이미 배척된 주장을 반복하는 것으로 취급되어 받아들여지기 어렵습니다. 항소심에서 다루지 않았던 자료나 논거를 추가로 제시하는 것이 실무상 유리합니다.

맺음말

양형부당은 누구나 한 번쯤 떠올리는 상고 사유이지만, 형사소송법이 정한 문턱은 생각보다 뚜렷합니다. 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 이 사유가 열리고, 그 문턱을 넘지 못하면 법령위반 등 다른 사유로 다시 접근해야 합니다. 선고형이 10년을 넘나드는 사건이라면 원심 판결 주문에 적힌 정확한 형량부터 확인하는 것이 상고 여부를 판단하는 출발점입니다.

4호의 문턱을 넘었다 하더라도 그 자체로 파기가 보장되는 것은 아닙니다. 양형기준 대비 이탈 정도, 유사사건과의 형평, 원심이 누락한 양형자료를 구체적으로 제시해야 "현저한 사유"로 인정받을 가능성이 생깁니다. 감정적인 호소보다 자료로 뒷받침된 서면이 실무에서 더 무겁게 받아들여진다는 점을 기억해 둘 필요가 있습니다.

수원지방법원을 비롯한 지방법원에서 1심을 받은 사건도 항소심과 상고심으로 이어지는 구조는 동일하므로, 선고형이 확정되기 전 각 심급마다 형량이 어떻게 바뀌는지를 놓치지 않고 확인하는 것이 중요합니다. 상고이유서 작성 시점이 다가온다면 원심 판결문과 그동안 제출된 자료를 함께 정리해 두시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.