마약 소변·모발 임의제출, 임의성 증명되지 않으면 감정서까지 증거능력을 잃는다 

마약 투약 혐의로 조사를 받을 때 수사기관이 가장 먼저 요구하는 절차 중 하나가 소변과 모발 채취입니다. 서면에 서명하고 순순히 응했다면, 나중에 "본인이 임의로 제출했다"는 이유만으로 그 결과가 그대로 유죄의 근거가 될 수 있다고 생각하기 쉽습니다. 그러나 임의제출은 말 그대로 자유로운 의사에 따른 것이어야 하고, 그 임의성이 의심스러우면 증명책임은 피고인이 아니라 수사기관 쪽에 있습니다. 임의성이 부정되면 소변·모발 그 자체는 물론, 이를 분석한 국립과학수사연구원 감정 결과까지 증거로 쓸 수 없게 되는 경우가 실제로 있습니다. 이 글에서는 임의제출의 임의성이 어떤 기준으로 판단되는지, 거부 의사를 표시했는데도 채취가 이뤄졌다면 어떤 절차적 문제가 생기는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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형사소송법 제218조 임의제출 — 영장 없이도 압수가 가능한 이유

형사소송법 제218조는 검사 또는 사법경찰관이 피의자 기타인이 유류한 물건이나, 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다. 마약 수사에서 소변·모발 채취에 이 조문이 자주 쓰이는 이유는, 신체에서 시료를 확보하는 절차인데도 압수·수색·검증영장 없이 진행할 수 있다는 편의성 때문입니다. 경찰관이 조사 현장에서 "협조 차원에서 소변을 제출해 달라"고 요청하고 당사자가 동의서에 서명하면, 그 순간부터 별도의 영장 없이 채취와 감정이 진행됩니다.

문제는 이 조문이 전제하는 '임의로 제출'이라는 표현이 결코 형식적인 서명만을 의미하지 않는다는 점입니다. 임의제출이 적법하려면 제출자가 제출 여부를 자유롭게 선택할 수 있는 상태에서, 거부할 수도 있다는 사실을 알면서 스스로 응했어야 합니다. 조사실이라는 폐쇄적 공간, 경찰관 여러 명의 동석, "지금 협조하지 않으면 결국 영장이 나온다"는 식의 설명이 이어지는 상황에서는 서명이 있었다는 사실만으로 자유의사가 있었다고 단정할 수 없습니다. 임의제출이라는 이름표가 붙어 있어도 실질을 따져야 하는 이유가 여기에 있습니다.

실무에서는 임의제출과 압수·수색·검증영장에 의한 채취를 구분하지 못한 채 넘어가는 경우가 많습니다. 영장에 의한 채취라면 법관이 미리 혐의와 필요성을 심사한 결과가 남지만, 임의제출은 그런 사전 심사 없이 현장 판단만으로 곧바로 시료를 확보한다는 점에서 절차적 안전장치가 상대적으로 얇습니다. 그만큼 사후에 임의성 자체를 문제 삼을 여지가 크게 남아 있고, 조사받는 사람 입장에서는 이 절차가 영장에 의한 것인지 임의제출인지부터 구분해서 인식할 필요가 있습니다.

임의제출은 영장주의의 예외이므로, 서명이나 동의서가 있다는 형식보다 실제로 자유롭게 거부할 수 있었는지의 실질이 우선한다.

임의성 판단 기준과 증명책임 — 검사가 합리적 의심 없이 증명해야

대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8869 판결은 임의성이 다투어지는 사안 전반에 적용되는 원칙을 제시합니다. 임의성이 없다고 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인 쪽에서 증명할 것이 아니라, 검사가 그 임의성에 관한 의문점을 없애는 증명을 해야 한다는 것입니다. 즉 "임의성이 없었다"는 사실을 당사자가 입증하는 구조가 아니라, "임의성이 있었다"는 사실을 수사기관이 입증해야 하는 구조입니다. 이 원칙은 진술의 임의성뿐 아니라 임의동행, 임의제출과 같이 '자유의사'가 요건인 모든 절차에 공통으로 적용됩니다.

법원이 임의성 유무를 판단할 때 살피는 요소도 다양합니다. 제출자의 나이·학력·경력·직업·사회적 지위·지능 정도, 진술이나 동의의 구체적 내용, 그리고 제출 당시의 상황 — 동행 경위, 조사실 체류 시간, 거부 의사를 표시한 적이 있는지, 경찰관의 설득이 어느 정도로 반복되었는지 등을 종합적으로 고려합니다. 단순히 동의서 한 장이 있었는지가 아니라, 그 동의가 나오기까지의 전체 과정을 들여다보는 방식입니다. 마약 수사처럼 조사 초반부터 신체 시료 확보가 이뤄지는 경우, 이 과정을 얼마나 구체적으로 기록해두느냐가 나중에 임의성을 다투는 데 결정적인 자료가 됩니다.

• 제출자 개인 사정 — 나이, 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도.

• 진술·동의의 구체적 내용 — 무엇에 동의한다고 말했는지, 그 표현이 명확했는지.

• 제출 당시 상황 — 동행 경위, 조사 장소, 체류 시간, 경찰관 수와 설득 방식.

• 거부 의사 표시 여부 — 한 번이라도 거부하거나 번복한 사실이 있었는지.

거부 의사를 밝혔는데도 받아낸 소변·모발 — 임의성이 부정되는 전형적 장면

임의성이 실제로 부정된 사례를 보면 공통된 패턴이 있습니다. 대법원 2020도398 판결이 확정한 사안에서는, 마약류 투약 혐의로 경찰서에 동행한 피의자가 소변과 모발 제출을 요구받고 처음에는 이를 거부했습니다. 이후 경찰관들이 계속 설득하자 제출하겠다는 취지로 말을 바꿨다가, 다시 의사를 번복해 거부 의사를 표시했습니다. 그런데도 채취·제출 절차가 진행되었고, 법원은 이 경위 전체를 보면 제출에 임의성이 있었다고 보기 어렵다고 판단했습니다.

이 판단에서 특히 주목할 부분은, 피의자가 거부 의사를 명확히 표시한 이상 수사기관은 그 시점에서 임의제출을 통한 압수를 포기하고 별도로 압수·수색·검증영장을 발부받아 절차를 진행했어야 한다는 지적입니다. 거부와 재동의, 재거부가 반복되는 상황에서 결과적으로 시료를 확보했다는 사실만으로 임의성이 있었다고 보지 않은 것입니다. 조사받는 입장에서는 "결국 제출했으니 소용없다"고 여기기 쉽지만, 판례는 그 제출에 이르기까지의 과정 — 특히 명시적 거부가 있었는지 — 을 임의성 판단의 핵심 자료로 삼습니다.

한 번이라도 명확한 거부 의사를 표시했다면, 이후 설득 끝에 이뤄진 제출은 임의성이 부정될 수 있다 — 영장 없는 압수를 정당화하는 근거가 사라지기 때문이다.

위법한 임의동행·강제연행 상태에서의 채뇨 요구 — 또 다른 위법성

임의제출 자체의 임의성과는 별개로, 그 전 단계인 임의동행이 위법하면 이후 이뤄진 채뇨 요구 전체가 오염됩니다. 대법원 2013. 3. 14. 선고 2012도13611 판결은 수사관이 피의자를 동행할 때, 영장에 의하지 않는 한 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의해 명백히 입증되어야 동행의 적법성이 인정된다는 원칙을 확인했습니다. 이 사건에서는 동행을 거부하는 의사를 표시한 피의자를 수사기관이 영장 없이 사실상 강제로 연행한 것으로 보아, 그 동행 자체가 위법한 체포에 해당한다고 판단했습니다.

위법한 체포 상태가 인정되면, 그 상태에서 이뤄진 1차 채뇨 요구 역시 위법한 절차의 연장선으로 평가됩니다. 판결은 위법한 강제연행 상태에서 마약 투약 여부 확인을 위해 이뤄진 최초 채뇨 요구에 따라 수집된 증거는 증거능력이 없다고 보았습니다. 즉 소변·모발 자체의 제출에 형식적으로 문제가 없어 보여도, 그 이전 단계인 동행 과정에서 강제성이 있었다면 채취 결과 전체가 위법수집증거로 평가될 수 있다는 것입니다. 조사 초입의 동행 경위를 가볍게 넘겨서는 안 되는 이유입니다.

위법수집증거배제원칙과 감정 결과 — 왜 감정서까지 증거능력을 잃나

형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다. 여기에 더해 이른바 독수독과이론은, 위법하게 수집된 1차 증거에 기초해 얻은 2차적 증거까지도 원칙적으로 증거능력을 배제합니다. 소변·모발 채취 자체가 위법하다면, 그 시료를 국립과학수사연구원에 감정 의뢰해 얻은 분석 결과지 — 마약 성분 검출 여부를 기재한 감정서 — 도 이 논리에 따라 함께 배제될 수 있습니다.

이 지점이 실무에서 자주 오해되는 부분입니다. 감정서 자체는 국과수라는 적법한 기관이 정해진 절차대로 분석해 작성한 문서이므로 문서 형식만 보면 아무 문제가 없어 보입니다. 그러나 위법수집증거배제원칙이 겨냥하는 것은 감정 절차의 적법성이 아니라, 그 감정의 '대상'이 된 시료를 애초에 어떻게 확보했느냐입니다. 시료 확보 단계에서 임의성이 부정되거나 위법한 강제연행이 개입되어 있었다면, 그 뒤에 이어진 감정 절차가 아무리 정확하고 적법해도 결과물인 감정서까지 증거로 쓸 수 없게 되는 구조입니다.

예를 들어 조사 당시 명확한 거부 의사를 표시했음에도 설득 끝에 소변을 제출했고, 그 소변에서 필로폰 양성 반응이 나와 감정서가 작성되었다고 가정해 보겠습니다. 감정서에 기재된 검출 수치나 분석 방법 자체는 정확할 수 있지만, 애초에 그 소변을 확보한 절차에서 임의성이 부정된다면 이 감정서는 재판에서 유죄를 뒷받침하는 증거로 쓰이지 못합니다. 시료가 오염된 것이 아니라 시료를 확보한 '절차'가 오염되었기 때문에, 그 절차 위에서 나온 모든 후속 자료가 함께 흔들리는 것입니다.

감정서 자체의 절차가 정확해도, 감정의 대상이 된 시료 확보 과정이 위법하면 감정 결과까지 증거능력을 잃을 수 있다 — 독수독과이론이 적용되는 구조다.

인과관계가 희석되는 예외 — 무조건 무죄로 이어지지는 않는다

다만 위법한 1차 절차가 있었다는 사실 자체가 이후 모든 증거를 자동으로 무효로 만드는 것은 아닙니다. 앞서 살펴본 2012도13611 판결에서도, 위법한 강제연행 상태에서 이뤄진 1차 채뇨 요구에 의한 증거는 배제하면서도, 그 이후 절차가 진행되는 과정에서 정식으로 압수·수색·검증영장을 발부받아 이뤄진 2차 채뇨절차의 결과를 분석한 소변 감정서 등은 제반 사정을 고려해 증거능력을 인정했습니다. 위법 수집과 최종 증거 사이의 인과관계가 중간에 희석되거나 단절되었다고 볼 사정이 있으면, 그 이후 적법하게 확보된 증거까지 함께 배제되지는 않는다는 취지입니다.

여기서 말하는 '제반 사정'에는 영장이 실제로 발부되었는지, 그 사이 절차적 하자를 시정하려는 수사기관의 노력이 있었는지, 위법 행위와 최종 증거 수집 사이에 시간적·절차적 간격이 얼마나 되는지 등이 포함됩니다. 즉 초기 단계에서 강제연행이나 임의성 없는 제출이 있었다는 사실을 확인했다고 해서 사건이 곧바로 무죄로 귀결된다고 단정할 수는 없고, 이후 절차에서 영장 발부 등을 통해 하자가 치유되었는지를 함께 다퉈야 하는 구조입니다. 이 판단은 사안마다 구체적 사정에 따라 갈리므로, 절차 전체의 경과를 하나하나 짚어보는 작업이 필요합니다. 실무적으로는 위법한 1차 절차와 최종 증거 사이에 얼마나 독립적인 계기가 끼어 있었는지가 관건이 되고, 그 계기가 형식적인 영장 발부에 그쳤는지 아니면 실질적으로 하자를 시정한 것인지까지 따져보아야 결론을 예측할 수 있습니다.

조사 현장에서 무엇을 확인해야 하는가 — 실무 대응

임의성을 다투려면 조사 당시의 경위를 구체적으로 재구성할 수 있어야 합니다. 나중에 "그때 거부했다"고 주장해도 이를 뒷받침할 자료가 없으면 법원을 설득하기 어렵습니다. 반대로 거부 의사를 표시한 시점, 설득이 이뤄진 방식, 최종적으로 제출에 이른 경위가 구체적으로 정리되어 있으면 임의성을 다투는 데 실질적인 근거가 됩니다. 아래 사항은 조사 단계에서부터 챙겨두어야 하는 최소한의 확인 목록입니다.

• 동행에 동의했는지와 소변·모발 제출에 동의했는지는 별개다 — 각 단계마다 거부 의사를 명확히 표시하고 이를 기록에 남길 것.

• 영장 제시 여부 확인 — 임의제출이 아니라 압수·수색·검증영장에 의한 절차라면 영장을 직접 확인할 것.

• 진술거부권·변호인 조력권 고지 여부 확인 — 고지 없이 진행된 절차는 별도의 위법 사유가 될 수 있다.

• 조사 과정의 영상녹화물, 동의서 작성 시각, 조사실 체류 시간 등 객관적 자료를 이후 확보해둘 것.

• 거부와 재동의가 반복되었다면 그 순서와 시각을 시간 순으로 정리해둘 것 — 임의성 판단은 결과가 아니라 과정을 본다.

이미 채취가 끝나고 감정서까지 나온 상태라도 늦지 않았습니다. 소변·모발 확보 당시의 경위, 그 이전 동행 과정, 조사실에서의 대화 내용을 재구성하는 작업은 수사 초기든 재판 단계든 언제든 시작할 수 있고, 임의성이나 동행의 적법성을 다투는 데 결정적인 근거가 될 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 동의서에 서명했으면 나중에 임의성을 다투는 게 불가능한가요?

A. 그렇지 않습니다. 서명이라는 형식이 있어도 그 서명에 이르기까지의 경위 — 거부 의사 표시 여부, 설득의 정도, 동행의 적법성 등 — 를 종합적으로 살펴 임의성이 부정될 수 있습니다. 서명 자체가 임의성을 자동으로 증명하지는 않습니다.

Q. 소변 채취를 거부하면 어떻게 되나요?

A. 임의제출을 거부할 권리는 인정되며, 거부한다고 해서 그 자체로 불이익한 추정을 받지는 않습니다. 다만 수사기관은 거부 시 별도로 압수·수색·검증영장을 청구해 강제로 채취 절차를 진행할 수 있습니다.

Q. 소변 감정서에서 마약 성분이 검출됐는데도 무죄가 나올 수 있나요?

A. 시료 확보 과정 자체에 임의성 없는 제출이나 위법한 강제연행이 있었다면, 성분이 검출된 감정서라도 위법수집증거로 배제되어 유죄의 증거로 쓰이지 못할 수 있습니다. 다만 이후 절차에서 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 사정이 있으면 결론이 달라질 수 있습니다.

Q. 임의동행에 순순히 응했다면 이후 절차도 모두 적법한가요?

A. 동행에 응했다는 사실만으로 이후 모든 절차의 적법성이 보장되지는 않습니다. 동행의 자발성, 조사 중 거부 의사 표시 여부, 채취 절차의 진행 방식 등이 각각 별도로 문제 될 수 있습니다.

Q. 모발검사 결과도 소변검사와 같은 기준으로 다투나요?

A. 예. 모발 역시 임의제출 방식으로 확보되는 시료이므로 임의성 판단 기준이 동일하게 적용됩니다. 다만 모발은 수개월간의 투약 이력을 확인하는 용도로 쓰이는 만큼, 채취 시점과 조사 대상 기간의 관련성도 함께 다퉈지는 경우가 많습니다.

Q. 조사 당시 거부했다는 사실을 나중에 어떻게 증명하나요?

A. 조사 과정의 영상녹화물, 조서에 남은 진술 경과, 동의서 작성 시각과 조사 개시 시각의 간격 등 객관적 자료가 핵심 증명 수단이 됩니다. 조사 직후 변호인의 조력을 받아 경위를 구체적으로 정리해두는 것이 유리합니다.

맺음말

마약 수사에서 소변·모발 임의제출은 절차가 간단해 보이지만, 그 이면에는 임의성이라는 까다로운 요건이 자리하고 있습니다. 거부 의사를 표시했는데도 설득 끝에 이뤄진 제출, 위법한 강제연행 상태에서 이뤄진 채뇨 요구는 모두 임의성을 부정할 수 있는 사정이고, 이 경우 시료 자체는 물론 이를 분석한 감정 결과까지 증거로 쓸 수 없게 될 수 있습니다. 다만 이후 절차에서 영장 발부 등으로 인과관계가 희석·단절되었다고 볼 사정이 있으면 결론이 달라질 수 있으므로, 사건 경위 전체를 구체적으로 짚어보는 작업이 필요합니다.

조사를 받는 입장에서는 채취가 이미 끝난 뒤라도 그 경위를 포기하지 말고 되짚어볼 필요가 있습니다. 동행이 자발적이었는지, 거부 의사를 표시한 적이 있는지, 영장 없이 진행된 절차인지를 하나씩 확인하는 것이 방어의 출발점입니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.