공사를 계약대로 진행하고 싶어도 발주자 쪽 사정 때문에 착공 자체가 막히거나 공사가 중간에 멈춰버리는 경우가 있습니다. 부지를 넘겨받지 못했거나, 인허가가 나오지 않았거나, 대금이 끊겨 자재조차 발주할 수 없는 상황이 대표적입니다. 이럴 때 수급인 입장에서는 일을 하지 못했으니 보수도 못 받는 것 아니냐는 불안이 앞서기 마련이지만, 민법은 이런 경우를 대비한 별도의 규정을 두고 있습니다. 발주자의 책임 있는 사유로 공사 완성이 불가능해졌다면, 수급인은 완성 여부와 관계없이 보수 전액을 청구할 수 있는 근거를 가질 수 있습니다. 이 글에서는 그 근거가 되는 법리와, 실무에서 이를 인정받기 위해 어떤 점을 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
공사 중단, 두 갈래 법리 — 임의해제와 이행불능
공사가 중단되는 상황은 법적으로 크게 두 갈래로 나뉩니다. 하나는 민법 제673조가 정한 도급인의 임의해제로, 수급인이 일을 완성하기 전이라면 도급인은 특별한 사유가 없어도 손해를 배상하고 언제든지 계약을 해제할 수 있습니다. 이 조항은 도급인에게 일방적인 해제권을 주는 대신, 그로 인해 수급인이 입은 손해를 전부 배상하도록 균형을 맞춘 규정입니다. 다른 하나는 도급인의 귀책사유로 인한 이행불능으로, 도급인이 계약을 해제한다는 의사표시를 하지 않았더라도 도급인 쪽 사정 때문에 수급인이 더 이상 공사를 진행할 수 없게 된 경우를 말합니다. 이 두 경우는 겉보기엔 비슷해 보여도 보수 산정의 출발점이 전혀 다릅니다.
임의해제의 경우 판례는 통상 수급인이 이미 시공한 부분에 상응하는 보수, 즉 기성고 비율에 따른 보수와 함께 나머지 공사를 하지 못해 잃은 이익(일실이익)을 손해배상으로 청구하도록 구성합니다. 반면 도급인 귀책사유로 인한 이행불능이 인정되면, 계약이 형식적으로 해제되지 않은 채로 남아 있는 상태에서 민법 제538조가 적용되어 미시공 부분을 포함한 보수 전체를 청구할 수 있는 근거가 열립니다. 실제 현장에서는 발주자가 명시적인 해제 통보 없이 대금 지급을 끊거나 부지 인도를 미루면서 공사가 흐지부지 중단되는 경우가 많아, 어느 법리를 근거로 삼을 것인지가 보수 청구액을 좌우하는 첫 갈림길이 됩니다.
도급인이 계약을 해제했는지, 아니면 도급인의 귀책사유로 수급인의 채무가 이행불능이 됐는지에 따라 보수 산정의 근거 조문 자체가 달라진다.
발주자 귀책사유의 판단 기준 — 신의칙상 비난 가능성
민법 제538조를 적용받으려면 우선 공사를 진행하지 못한 원인이 '도급인의 책임 있는 사유'로 인정돼야 합니다. 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결은 이 요건의 의미를 채권자의 어떤 작위나 부작위가 채무자의 이행실현을 방해하고, 그 작위나 부작위를 채권자가 피할 수 있었다는 점에서 신의칙상 비난받을 수 있는 경우라고 밝히고 있습니다. 단순히 도급인 쪽 사정으로 공사가 늦어졌다는 사실만으로는 부족하고, 도급인이 마음만 먹었다면 그 장애를 피하거나 제거할 수 있었는데도 하지 않았다는 점까지 인정돼야 한다는 뜻입니다.
이 기준은 고의와 과실을 가리지 않고, 적극적으로 방해한 경우(작위)뿐 아니라 협력의무를 다하지 않은 경우(부작위)도 포함합니다. 예컨대 도급인이 계약상 인허가를 취득해 주기로 했으면서 신청조차 하지 않고 방치했다면, 이는 도급인이 충분히 피할 수 있었던 장애를 스스로 만든 것이어서 귀책사유로 인정될 여지가 큽니다. 반대로 제3자의 불법행위나 천재지변처럼 도급인이 통제할 수 없는 사유로 공사가 막혔다면, 그 결과가 도급인에게 유리하더라도 이 조항의 '책임 있는 사유'로 보기는 어렵습니다.
귀책사유는 단순한 원인 제공이 아니라, 도급인이 피할 수 있었던 장애를 방치했다는 신의칙상 비난 가능성으로 판단된다.
실무에서 흔한 발주자 귀책 유형
실제 공사 현장에서 발주자 귀책으로 다투어지는 유형은 대체로 정해져 있습니다. 계약 단계에서 예상하지 못했던 돌발 사정이 아니라, 발주자가 계약상 자신이 부담하기로 한 선행 의무를 이행하지 않아 공사 자체가 불가능해지는 경우가 대부분입니다.
부지의 소유권이나 사용권을 확보하지 못해 애초에 착공이 불가능해진 경우
건축허가·사업계획승인 등 인허가 신청·취득을 게을리하거나 중도에 철회한 경우
계약금·기성금 지급을 끊어 자재 발주와 인력 투입 자체가 불가능해진 경우
설계 확정을 반복적으로 미루며 착공을 사실상 무기한 지연시킨 경우
인접 토지 분쟁 등 발주자 사정으로 현장 출입 자체가 막힌 경우
이 가운데 상당수는 발주자가 '나중에 해결하겠다'는 식으로 방치하다가 사업 자체가 무산되면서 불거집니다. 문제는 이 시점에서 수급인이 계약을 해제할지, 이행불능을 주장할지 결정을 미루다가 정작 공사 현장의 자재·인력을 그대로 방치해 손해를 키우는 경우가 많다는 점입니다. 귀책사유가 명백해 보이는 상황일수록, 그 경위를 문서로 남겨두는 절차가 뒤따라야 합니다.
특히 부지 미확보나 인허가 지연은 계약 체결 당시 발주자가 이미 알았거나 충분히 알 수 있었던 사정인 경우가 많다는 점에서 다른 유형보다 귀책사유가 인정되기 쉽습니다. 반면 자금난으로 인한 대금 미지급은 발주자의 사업 전반이 흔들린 결과일 수 있어, 그 대금 미지급이 정말 '피할 수 있었던' 사정이었는지를 놓고 다툼이 더 치열하게 벌어지는 경향이 있습니다.
민법 제538조 — 보수 전액 청구의 근거
민법 제538조 제1항은 "쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다"고 정합니다. 도급계약에 대입하면, 수급인의 채무인 공사완성 의무가 도급인의 귀책사유로 이행불능이 된 경우, 채무자인 수급인은 상대방인 도급인에게 반대급부, 즉 보수 전부의 지급을 청구할 수 있다는 뜻입니다.
원칙으로 돌아가면, 쌍무계약에서 한쪽 채무가 당사자 누구의 책임도 아닌 사유로 이행불능이 되면 민법 제537조(채무자위험부담주의)에 따라 그 위험은 채무자, 즉 수급인이 부담해 보수청구권도 함께 소멸하는 것이 원칙입니다. 제538조는 이 원칙의 예외로서, 이행불능의 원인이 도급인 쪽에 있다면 그 위험을 도급인에게 넘기는 규정입니다. 그 결과 수급인은 실제로 공사를 완성하지 못했더라도, 완성했더라면 받았을 보수 전액을 청구할 수 있는 법적 지위를 갖게 됩니다.
쌍무계약의 위험부담은 원칙적으로 채무자가 지지만, 그 원인이 채권자(도급인)의 귀책사유에 있다면 위험은 채권자에게 넘어가 수급인은 보수 전부를 청구할 수 있다(민법 제538조 제1항).
수급인이 상환해야 할 이익 — 보수가 그대로 남지 않는 이유
제538조가 수급인에게 보수 전액 청구권을 주는 대신, 같은 조 제2항은 대가관계의 균형을 맞추는 장치를 함께 두고 있습니다. "채무자는 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익을 채권자에게 상환하여야 한다"는 규정입니다. 공사를 하지 않게 됨으로써 수급인이 지출하지 않게 된 비용이나 다른 곳에서 얻은 이익이 있다면, 그만큼은 보수에서 공제되거나 도급인에게 돌려줘야 한다는 뜻입니다.
실무에서 공제 대상으로 다투어지는 항목은 대체로 정해져 있습니다. 아직 발주하지 않은 자재의 대금, 투입하지 않은 인건비와 장비 임차료, 그리고 해당 현장에 묶여 있던 인력·장비를 다른 현장에 투입해 얻은 수익 등입니다. 이미 자재를 발주해 대금을 지급했거나 인력을 이미 배치한 상태였다면 공제될 몫은 작아지고, 반대로 착공 전 단계에서 중단됐다면 공제 폭이 상대적으로 커질 수 있습니다. 이 공제 범위를 둘러싼 다툼이 실제 소송에서는 보수 전부 청구권의 인정 여부 못지않게 큰 비중을 차지합니다.
공제 대상을 입증할 책임은 원칙적으로 그 이익을 주장하는 도급인 쪽에 있다는 점도 실무상 중요합니다. 도급인이 막연히 "다른 현장에서 벌었을 것"이라고 주장하는 것만으로는 부족하고, 수급인의 인력·장비가 실제로 어느 현장에 재투입돼 얼마의 수익을 얻었는지를 구체적으로 밝혀야 공제가 인정됩니다. 수급인 입장에서도 자재·인력의 실제 소진 내역을 미리 정리해 두면, 근거 없이 과도한 공제를 주장하는 상황을 방지하는 데 도움이 됩니다.
보수 전액 청구권은 인정되더라도, 공사를 하지 않게 됨으로써 아낀 비용과 다른 곳에서 얻은 이익은 도급인에게 상환해야 한다(민법 제538조 제2항).
기성고 비율 보수와 무엇이 다른가
공사도급계약이 중도에 끝나는 사건에서 법원이 가장 흔히 쓰는 계산법은 기성고 비율에 따른 보수 산정입니다. 이는 이미 완성된 부분의 공사비를 전체 공사비 대비 비율로 환산해 그 몫만 지급하도록 하는 방식으로, 통상 도급인의 임의해제(제673조)나 수급인 귀책에 의한 해제 사안에서 적용됩니다. 이 경우 수급인이 받는 돈은 어디까지나 '이미 한 만큼'에 한정되고, 앞으로 할 예정이었던 공사 부분에 대한 보수는 원칙적으로 포함되지 않습니다.
반면 제538조가 적용되는 이행불능 사안은 계산의 출발점 자체가 다릅니다. 기성 부분만이 아니라 계약에서 정한 보수 전체를 기준으로 삼고, 거기서 수급인이 채무를 면함으로써 얻은 이익만 공제하는 구조이기 때문에, 공사 초기 단계에서 중단됐더라도 이미 투입 예정이었던 이윤 상당액까지 청구범위에 들어올 수 있습니다. 이 차이 때문에 발주자 쪽 사정으로 공사가 막혔을 때, 수급인이 어느 법리를 근거로 청구를 구성하느냐에 따라 최종 인정 금액이 크게 달라질 수 있습니다.
예를 들어 총 공사대금 5억 원짜리 계약에서 기성고가 20%인 시점에 중단됐다면, 기성고 비율 산정 방식으로는 1억 원 안팎과 별도의 일실이익 다툼만 남는 데 그칠 수 있습니다. 반면 같은 상황이 도급인 귀책에 의한 이행불능으로 인정되면 계산의 기준이 5억 원 전체로 바뀌고, 거기서 수급인이 미투입 자재비·인건비 등 채무를 면함으로써 얻은 이익만 공제되므로 최종적으로 인정받는 금액의 차이가 상당히 커질 수 있습니다. 그만큼 어느 법리로 사건을 구성하느냐가 실질적인 쟁점이 됩니다.
보수 청구를 넘어선 손해배상 가능성
제538조에 따른 보수청구권과 민법 제390조에 따른 채무불이행 손해배상청구권은 근거 조문이 다르지만, 같은 손해를 이중으로 배상받을 수는 없습니다. 보수 전액을 지급받으면 그 범위에서는 공사를 완성했을 경우와 동일한 경제적 지위를 회복한 것으로 보기 때문에, 원칙적으로 그 보수로 전보되지 않는 별도의 손해가 있어야 추가 배상을 구할 수 있습니다.
이런 별도 손해로는 공사 중단으로 유휴 상태가 된 장비의 임차료나 보관비용, 예정된 다른 현장 투입이 지연되며 발생한 손실, 협력업체에 대한 위약금 지급 등이 거론됩니다. 다만 이런 항목은 보수 전액 청구와 달리 손해의 발생과 액수를 수급인이 구체적으로 증명해야 하므로, 지출 내역과 인과관계를 뒷받침할 자료를 별도로 갖춰야 인정받을 수 있습니다.
분쟁에서 준비해야 할 증거와 절차
발주자 귀책사유로 인한 이행불능은 수급인 쪽에서 증명해야 하는 사실입니다. 계약서와 특약사항, 착공계·공사일지, 현장 사진과 같은 기본 자료 외에도, 도급인에게 협조를 요청했던 공문이나 내용증명, 그에 대한 도급인의 답변이나 무응답 경위를 정리해 두는 것이 핵심입니다. 귀책사유는 결국 '도급인이 피할 수 있었는데 방치했다'는 점을 보여야 인정되므로, 협조를 요청했다는 기록 자체가 가장 직접적인 증거가 됩니다.
계약서·특약사항 및 공사 관련 회의록·이메일
착공계, 공사일지, 현장 사진 등 진행 경과 자료
부지 인도·인허가·대금 지급 등을 요청한 공문·내용증명
자재 발주·인력 투입 내역 및 미투입분 산정 자료
기성고 산정을 뒷받침할 견적서·세금계산서
이 자료들은 단순히 소송 준비를 위해서만 필요한 것이 아닙니다. 공사가 중단된 시점에 미리 정리해 두지 않으면, 시간이 지날수록 어느 시점에 어떤 협조 요청이 있었는지, 자재와 인력이 실제로 어디에 투입됐는지를 재구성하기가 어려워집니다. 귀책사유의 인정 여부와 공제 이익의 범위가 모두 이 기록의 정확성에 좌우되는 만큼, 공사 중단 초기부터 자료를 체계적으로 관리하는 것이 이후 보수 전액 청구의 성패를 가르는 실질적인 변수가 됩니다.
자주 묻는 질문
Q. 발주자가 별도 해제 통보 없이 공사만 중단시켰다면 보수를 청구할 수 있나요?
A. 예, 계약이 형식적으로 해제되지 않았더라도 도급인의 귀책사유로 공사 완성이 객관적으로 불가능해졌다면 민법 제538조에 따라 보수 전액을 청구할 근거가 생깁니다. 다만 그 불능 상태가 일시적 지연이 아니라 되돌릴 수 없는 수준인지는 구체적 사실관계로 판단됩니다.
Q. 발주자의 자금난으로 대금을 못 받은 것도 귀책사유에 해당하나요?
A. 단순히 대금 지급이 늦어진 것만으로는 부족하지만, 그 미지급으로 자재 발주와 공정 진행 자체가 불가능해진 상태까지 이어졌다면 귀책사유로 인정될 여지가 있습니다. 결국 도급인이 그 상황을 피할 수 있었는지가 판단의 핵심입니다.
Q. 보수 전액을 받아도 실제로는 얼마나 공제되나요?
A. 공사가 중단된 시점의 진행 단계에 따라 달라집니다. 착공 전이라면 아직 지출하지 않은 자재비·인건비가 커서 공제 폭도 크고, 이미 상당 부분 자재를 발주하거나 인력을 투입한 상태였다면 공제되는 몫은 상대적으로 작아집니다.
Q. 임의해제(제673조)와 이행불능(제538조) 중 어느 쪽을 주장하는 게 유리한가요?
A. 사안마다 다릅니다. 임의해제는 도급인이 특별한 사유 없이도 행사할 수 있지만 손해배상 범위를 놓고 다툼이 크고, 이행불능은 귀책사유를 수급인이 증명해야 하는 대신 인정되면 전체 보수를 기준으로 산정된다는 차이가 있어 구체적 경위를 따져 판단해야 합니다.
Q. 하도급 관계에서도 같은 법리가 적용되나요?
A. 예, 원사업자와 하수급인 사이의 하도급계약도 법적 성질은 도급계약이므로, 원사업자의 귀책사유로 하수급인이 공사를 완성할 수 없게 됐다면 같은 민법 제538조 법리가 그대로 적용될 수 있습니다.
Q. 소송 전에 내용증명을 꼭 보내야 하나요?
A. 법적 의무는 아니지만, 이행불능의 경위와 도급인의 귀책사유를 문서로 남겨두는 절차이므로 실무상 강하게 권장됩니다. 추후 분쟁에서 귀책사유를 증명하는 가장 직접적인 자료가 될 수 있습니다.
맺음말
발주자 귀책으로 공사가 막히면 수급인은 손해를 고스란히 떠안는다고 생각하기 쉽지만, 민법 제538조는 그 위험을 도급인에게 돌리는 근거를 이미 마련해 두고 있습니다. 다만 이 조항이 작동하려면 단순한 원인 제공을 넘어 도급인이 피할 수 있었던 장애를 방치했다는 점, 그리고 그로 인해 공사 완성이 실제로 불가능해졌다는 점이 함께 인정돼야 합니다.
보수 전액 청구권이 인정되더라도 이익공제 범위를 둘러싼 다툼은 남기 마련이므로, 공사 중단 초기부터 협조 요청 경위와 자재·인력 투입 내역을 기록해 두는 준비가 실제 분쟁의 결과를 가릅니다. 수원과 경기남부 지역에서도 발주자 사정으로 공사가 중단되는 사례가 적지 않은 만큼, 중단 직후 상황을 정리해 법률적 대응 방향부터 점검해 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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