미성년자와 유사성행위도 강간에 준해서 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 채팅 애플리케이션이나 SNS를 통해 미성년자와 알게 된 뒤 신체적 접촉으로 이어지는 사건에서, 성기 삽입이 없었다는 이유로 처벌 대상이 아니라고 오인하는 상담이 늘고 있습니다.

적지 않은 분들이 “삽입은 하지 않았으니 강간은 아니지 않느냐”, “서로 좋아서 한 스킨십일 뿐이다”라는 생각으로 넘기려 하지만, 막상 수사가 시작되면 이런 항변은 받아들여지지 않는 경우가 대부분입니다.

최근 수사·재판 실무는 구강이나 항문 등 신체 내부에 성기·손가락·도구를 넣는 행위라면 삽입 부위와 무관하게 유사강간·유사성행위로 엄격하게 포섭하는 방향으로 자리잡았고, 상대가 미성년자라면 폭행이나 협박이 전혀 없었더라도 처벌을 피하기 어렵습니다.

아래에서는 미성년자를 상대로 한 유사성행위가 어떤 법조에 따라 강간에 준하여 처벌되는지, 나이 구간별로 무엇이 달라지는지 살펴보겠습니다.

1. 미성년자와의 유사성행위는 폭행·협박이 없어도 처벌될 수 있습니다

형법은 나이만으로 동의의 효력을 부정하는 의제 규정을 두고 있습니다.

형법 제297조의2는 유사강간죄를 “폭행 또는 협박으로 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위”로 정의하고, 이를 2년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있습니다. 성기와 성기가 결합하는 간음(강간)과 달리, 구강성교나 항문 삽입, 손가락·도구를 이용한 삽입 행위가 여기에 해당합니다.

통상의 성범죄는 폭행 또는 협박이라는 강제력 요건이 있어야 성립합니다. 그런데 상대방이 미성년자인 경우에는 이 요건이 필요 없는 별도의 처벌 구조가 있습니다. 형법 제305조가 일정 연령 미만의 사람에 대해서는 간음·추행 자체를 297조, 297조의2 등의 “예에 의한다”고 정해, 폭행·협박이 전혀 없는 합의된 관계라도 강간·유사강간과 같은 형으로 처벌하도록 한 것입니다.

이 조항이 “의제강간” 또는 “의제유사강간”으로 불리는 이유가 여기에 있습니다. 실제로 폭행이나 협박이 있었는지는 따지지 않고, 피해자가 일정 연령에 미달한다는 사실 자체가 성립요건을 대체합니다. 상대방이 먼저 요구했는지, 진심으로 좋아했는지는 성립 여부에 영향을 주지 않습니다.

미성년자를 상대로 한 유사성행위는 폭행이나 협박이 전혀 없었더라도, 나이 요건만으로 유사강간에 준하여 처벌될 수 있습니다.

2. 13세 미만은 물론 13세 이상 16세 미만도 성인 상대면 의제강간 대상입니다

나이 구간에 따라 가해자의 연령 요건이 달라집니다.

형법 제305조는 두 개의 나이 구간을 두고 있습니다. 제1항은 13세 미만인 사람에게 간음 또는 추행을 한 경우로, 이때는 가해자의 나이를 따지지 않습니다. 미성년자든 성인이든 13세 미만 상대라면 곧바로 297조, 297조의2 등의 예에 의해 처벌됩니다.

제2항은 2020년 5월 19일 신설된 조항으로, 13세 이상 16세 미만인 사람에게 19세 이상의 성인이 간음 또는 추행을 한 경우를 규정합니다. 종전에는 보호 연령이 13세 미만에 그쳐 13~15세 청소년이 사각지대에 있었는데, 이 개정으로 성인이 13~16세 미성년자를 상대로 한 유사성행위도 의제강간의 틀 안에 들어오게 되었습니다.

19세 이상의 자가 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다(형법 제305조 제2항).

따라서 가해자가 19세 미만인 경우, 즉 미성년자끼리의 관계에서는 이 제2항이 적용되지 않고, 형법 305조 제1항이 정한 13세 미만 구간이나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 폭행·협박·위계·위력 요건이 있는 다른 조항으로 판단해야 합니다. 나이 구간과 가해자 연령을 함께 확인해야 하는 이유가 여기에 있습니다.

13세 미만은 가해자 나이와 무관하게, 13세 이상 16세 미만은 가해자가 19세 이상인 경우에 한해 의제강간 규정이 적용됩니다.

3. “사귀는 사이였다”는 주장은 처벌을 막지 못합니다

미성년자의 동의는 형법상 승낙으로서 효력을 인정받지 못합니다.

형법 305조가 폭행·협박 요건을 요구하지 않는 이유는, 일정 연령 미만의 사람은 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단능력을 갖추지 못했다고 보기 때문입니다. 실제로 사귀는 사이였는지, 먼저 만나자고 했는지는 이 판단에 영향을 주지 않습니다.

실무에서 자주 등장하는 항변은 “서로 좋아서 만난 사이였다”, “먼저 유사성행위를 요구한 쪽은 상대방이었다”는 주장입니다. 그러나 의제강간·의제유사강간 규정은 애초에 동의 유무를 구성요건으로 삼지 않기 때문에, 이런 사정은 성립 자체를 부정하는 사유가 되지 못하고 양형 단계에서 참작될 여지가 있을 뿐입니다.

폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다(형법 제297조의2).

형법 305조는 위 297조의2가 요구하는 “폭행 또는 협박”이라는 문언을 그대로 두면서도, 미성년자 상대라는 사정을 그 요건에 갈음시킵니다. 즉 실제 폭행·협박이 없었더라도 있었던 것과 같은 법률효과를 부여하는 구조여서, “동의했다”, “강제로 하지 않았다”는 항변은 무죄 주장의 근거가 되기 어렵습니다.

미성년자 본인의 동의나 적극적인 태도는 의제강간·의제유사강간의 성립을 막는 사유가 되지 못합니다.

4. 폭행·협박이 있었는지에 따라 적용 법조와 형량이 크게 달라집니다

같은 유사성행위라도 강제력 유무와 피해자 나이에 따라 세 갈래로 나뉩니다.

유사성행위가 미성년자를 상대로 이뤄졌을 때 적용되는 법조는 하나가 아닙니다. 먼저 폭행이나 협박이 전혀 없이 순수하게 나이 요건만으로 처벌되는 경우, 즉 13세 미만이거나 19세 이상 성인이 13~16세 미성년자를 상대로 한 경우는 형법 305조를 거쳐 297조의2의 예에 의하므로 2년 이상의 유기징역이 적용됩니다.

반면 폭행이나 협박을 동반해 19세 미만 아동·청소년을 상대로 유사성행위를 했다면, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제2항이 적용되어 5년 이상의 유기징역까지 형이 크게 무거워집니다. 위계나 위력, 즉 오인·착각을 이용하거나 자유의사를 제압할 만한 세력을 행사한 경우도 같은 법 제7조 제5항에 따라 동일한 형으로 처벌됩니다.

다만 피해자가 16세 이상 19세 미만이고 폭행·협박·위계·위력이 전혀 없는 순수한 합의 관계였다면, 형법상 의제강간의 나이 상한이 16세이므로 원칙적으로 이 틀에 포섭되지 않습니다. 그러나 실제 사건에서는 나이를 속였는지, 미묘한 권유나 압박이 있었는지에 따라 결론이 달라지는 경우가 많아 초기 사실관계 정리가 중요합니다.

피해자 나이와 폭행·협박 유무를 함께 따져야 정확한 적용 법조와 형량을 가늠할 수 있습니다.

5. 고소부터 재판까지 절차와 확인 순서는 이렇습니다

초기 진술과 자료 정리가 사건 전체의 방향을 좌우합니다.

미성년자 대상 유사성행위 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소장 접수 및 피해자 진술 → ②피의자 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 처분 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 아동·청소년성보호법이 적용되는 사건은 형량이 무거운 만큼 구속 수사로 이어질 가능성도 배제할 수 없습니다.

수사 초기에 어떻게 대응하느냐에 따라 이후 절차 전체의 방향이 크게 달라지므로, 감정적으로 대응하기보다 아래 순서로 사실관계와 자료부터 정리하는 것이 좋습니다.

1. 상대방과 주고받은 대화 내용(메신저·문자), 만남의 경위와 나이를 알게 된 시점을 시간순으로 정리합니다.

2. 행위가 이뤄진 구체적 정황(장소·횟수·행위 태양)과 폭행·협박·위계·위력에 해당할 만한 언행이 있었는지 확인합니다.

3. 피해자의 실제 연령, 가해자 본인의 연령(19세 이상 여부)을 확인해 어느 조항이 적용되는 사안인지 가늠합니다.

이러한 사실관계를 바탕으로 아동·청소년 대상 성범죄에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 적용 법조 판단부터 수사 단계 대응까지 실질적인 방향을 잡을 수 있습니다.

마치며

미성년자 관련 성범죄 사건은 “그런 의도가 아니었다”는 생각 때문에, 혹은 사건 자체를 뒤늦게 인지해 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 입은 미성년자와 그 가족 입장에서는 감정적으로 대응하기보다, 대화 기록과 정황을 빠짐없이 정리해 수사기관에 제공하는 것이 먼저입니다.

반대로 고소·조사 대상이 된 분 입장에서도 “몰랐다”, “동의했다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제 나이를 알았는지, 어떤 정황이 있었는지에 따라 결론이 크게 달라집니다.

저는 아동·청소년 대상 성범죄에서 피해자를 대리한 사건과 고소·조사 대상이 된 분을 변호한 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사실관계를 어떻게 정리하느냐에 따라 결론이 완전히 달라지는 것을 여러 번 확인해 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 성기 삽입이 없었는데도 유사강간으로 처벌되나요?

A. 됩니다. 형법 297조의2는 구강·항문 등 신체 내부에 성기, 손가락, 도구를 넣는 행위 자체를 유사강간으로 정하고 있어 성기 결합 여부와 관계없이 성립할 수 있습니다.

Q. 상대방이 먼저 만나자고 했고 저는 나이도 몰랐습니다. 그래도 처벌되나요?

A. 나이를 몰랐다는 사정은 수사 단계에서 다퉈볼 여지가 있는 사실관계이지만, 실제로는 프로필이나 대화 내용 등으로 나이를 알았거나 알 수 있었다고 판단되는 경우가 많아 쉽게 인정되지 않습니다.

Q. 13세 이상 16세 미만인데 제가 19세 미만이면 처벌 대상이 아닌가요?

A. 형법 305조 제2항은 가해자가 19세 이상인 경우에 적용됩니다. 가해자가 19세 미만이라면 이 조항이 아니라 폭행·협박·위계·위력 요건이 있는 다른 조항의 적용 여부를 별도로 살펴야 합니다.

Q. 합의하에 만난 사이인데도 강제추행처럼 처벌받나요?

A. 합의 여부는 의제강간·의제유사강간 성립 여부에 영향을 주지 않습니다. 다만 실제 폭행·협박이 있었는지에 따라 형법상 297조의2 예에 의한 처벌과 아동·청소년성보호법상 가중처벌 중 어느 쪽이 적용되는지가 달라집니다.

Q. 형사처벌과 별도로 손해배상도 청구할 수 있나요?

A. 가능합니다. 형사 절차에서 확보된 진술과 증거는 민사상 손해배상 청구에서도 중요한 입증자료로 활용되는 경우가 많아, 두 절차를 함께 검토하는 것이 유리합니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 가능하면 첫 조사 전이 좋습니다. 초기 진술 내용이 이후 적용 법조와 양형 판단에 큰 영향을 미치고, 아동·청소년성보호법이 적용되는 사안은 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.