채무자가 안 받아가는 돈, 채권자대위권으로 받아낼 수 있을까
사건 개요
돈을 빌려주고 갚으라고 여러 차례 독촉해도 채무자가 "돈이 없다"는 말만 반복하는 경우가 있습니다. 그런데 이런저런 사정을 알아보다 보면 뜻밖의 사실을 알게 되는 때가 있습니다. 정작 그 채무자도 다른 사람에게 받을 돈이 있다는 것입니다. 예전에 팔았던 부동산 매매대금 잔금, 공사를 해 주고 못 받은 공사대금, 살던 집을 빼면서 돌려받아야 할 임대차보증금 같은 것들이 그대로 방치돼 있는 경우입니다.
더 답답한 것은, 채무자에게 "그 돈이라도 받아서 갚으라"고 해도 움직이지 않는다는 점입니다. 애초에 갚을 생각이 없거나, 그 채권 자체에 무관심하거나, 심지어 일부러 방치해 채권자의 강제집행을 피하려는 경우도 있습니다. 채권자 입장에서는 채무자 명의로 뚜렷한 재산이 없으니 강제집행을 걸 대상도 마땅치 않고, 그렇다고 채무자가 알아서 그 돈을 받아 오기만 기다리자니 시간만 흘러갑니다.
이럴 때 검토할 수 있는 것이 채권자대위권입니다. 채무자가 자신의 권리를 행사하지 않아 채권자의 채권 회수가 위태로워지는 경우, 채권자가 채무자를 대신해 그 제3자(제3채무자)에게 직접 이행을 청구할 수 있는 제도입니다(민법 제404조). 다만 이 제도는 요건이 촘촘하게 짜여 있어, 요건 하나라도 빠뜨리면 소송에서 그대로 각하되거나 청구가 배척됩니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 다투어지는 지점은 크게 네 가지입니다. 첫째, 채권자가 채무자에 대해 가진 채권(피보전채권)이 유효하게 존재하고 원칙적으로 이행기가 도래했는지입니다(민법 제404조 제2항 — 이행기 전이면 법원 허가가 필요하고, 시효중단 등 보전행위만 예외적으로 허용됩니다). 둘째, 피보전채권이 금전채권인 이 사안에서는 원칙적으로 채무자의 무자력, 즉 채무자의 재산으로는 채권자의 채권을 완전히 만족시킬 수 없는 상태가 인정되어야 한다는 점입니다. 셋째, 채무자가 실제로 그 권리를 행사하지 않고 있는지입니다. 넷째, 대신 행사하려는 권리(피대위권리)가 양도나 청구가 가능한 통상의 채권으로서, 이혼청구권처럼 본인만 행사할 수 있는 일신전속권이 아닌지입니다.
특히 둘째 요건과 관련해 대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결은, 금전채권 보전을 위한 채권자대위권 행사에서 '보전의 필요성'을 판단할 때 적극적 요건(대위권을 행사하지 않으면 채권자가 피보전채권의 완전한 만족을 얻지 못할 위험이 있는지)과 소극적 요건(대위권 행사가 채무자의 자유로운 재산관리에 대한 부당한 간섭이 되지는 않는지)을 함께 살펴야 한다는 기준을 재확인했습니다. 이 네 가지가 순서대로 갖춰지지 않으면, 뒤의 승패를 다툴 기회 자체가 오지 않습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 대위권 행사 요건을 빈틈없이 갖추기
채권자대위 소송은 요건 하나가 빠지면 본안 판단조차 받지 못하고 끝나는 경우가 많습니다. 그래서 소를 제기하기 전에 요건을 하나씩 자료로 갖춰 두는 작업이 승패의 절반을 차지합니다. 이런 사건에서 김강희 변호사는 다음 순서로 사건을 준비합니다.
1) 피보전채권과 이행기를 먼저 확정합니다.
차용증·거래내역·확정판결 등으로 채권자의 채무자에 대한 채권을 문서로 확정하고, 이행기가 이미 지났는지를 먼저 봅니다. 아직 이행기 전이라면 원칙적으로 법원의 허가 없이는 대위권을 행사할 수 없으므로(민법 제404조 제2항), 시효중단이나 등기 보전처럼 법원 허가 없이도 가능한 보전행위로 범위를 좁힐지, 이행기 도래를 기다릴지를 먼저 정리합니다.
2) 채무자의 무자력과 보전의 필요성을 소명 자료로 만듭니다.
"돈이 없다고 말했다"는 진술만으로는 무자력이 인정되지 않습니다. 채무자 명의 부동산 등기부등본, 자동차 등록원부, 재산명시·재산조회 결과, 신용정보 조회 자료 등을 모아 채무자의 적극재산이 소극재산(채무 총액)에 미치지 못한다는 사실을 객관적으로 구성합니다. 아울러 대위권을 행사하지 않으면 채권 회수가 위태로워진다는 적극적 요건과, 이번 대위권 행사가 채무자의 다른 재산관리에 부당하게 간섭하는 것은 아니라는 소극적 요건을 함께 소명해, 보전의 필요성 판단에서 흔들리지 않도록 준비합니다.
3) 채무자의 권리불행사와 피대위권리의 성격을 특정합니다.
채무자에게 그 채권을 행사하라고 요구한 내용증명이나 통화 기록 등으로 채무자가 실제로 권리를 행사하지 않고 있다는 사실을 남겨 둡니다. 동시에 대위하려는 권리가 매매대금·공사대금·보증금반환채권처럼 양도·행사가 가능한 통상의 채권인지 확인해, 위자료청구권처럼 행사 여부가 본인 의사에 달린 일신전속권이 섞여 들어가 대위 대상에서 배척되는 일을 미리 걸러 냅니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 대위권 행사 이후 절차를 관리하기
요건을 갖췄다고 끝이 아닙니다. 대위권을 행사한 뒤 채무자나 제3채무자가 손을 써서 회수를 무력화하지 못하도록 절차를 관리하는 것이 실제 회수까지 이어지는 관건입니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 다음을 챙깁니다.
1) 채무자에게 통지해 처분 가능성을 봉쇄합니다.
채권자가 대위권을 행사하면 이를 채무자에게 통지해야 합니다(민법 제405조 제1항). 통지 이후에는 채무자가 그 권리를 양도하거나 포기하거나 제3채무자와 짜고 채무를 면제해 주더라도, 그런 처분으로는 채권자에게 대항하지 못합니다(같은 조 제2항). 소 제기와 동시에 이 통지를 갖춰 두어야, 소송이 진행되는 도중 채무자가 권리를 빼돌려 대위소송 자체를 무의미하게 만드는 상황을 막을 수 있습니다.
2) 제3채무자를 상대로 직접 이행을 구합니다.
대위하는 권리가 금전채권이거나 물건의 인도를 구하는 채권이라면, 제3채무자에게 채무자가 아니라 채권자 자신에게 직접 지급 또는 인도하라고 청구할 수 있습니다. 채권자가 그렇게 받은 돈이나 물건을 곧바로 자기 채권에 충당하는 것은 아니지만, 사실상 다른 채권자보다 앞서 회수할 기회를 확보하는 효과가 있어 대위권 행사의 실익이 가장 크게 나타나는 지점입니다.
3) 본래의 채권 회수 절차를 함께 관리합니다.
대위소송은 어디까지나 채무자의 재산을 지켜 채권자의 채권 회수 가능성을 높이는 수단일 뿐, 그 자체로 채권자의 채권을 소멸시키지 않습니다. 그래서 대위소송과 별개로 채권자 자신의 채권에 대한 소멸시효 관리, 지급명령이나 대여금 소송 진행, 회수한 재산에 대한 강제집행 신청까지 이어지는 일정을 함께 짜 두어야 실제 회수로 마무리됩니다.
결론
채무자가 받을 돈을 안 받아가고 있다면, 그 방치 자체가 채권자에게는 회수의 실마리가 될 수 있습니다. 다만 채권자대위권은 요건이 촘촘한 만큼, 준비가 허술하면 본안 판단조차 받지 못하고 끝나 버리기 쉬운 제도이기도 합니다.
피보전채권과 이행기, 채무자의 무자력과 보전의 필요성, 권리불행사와 피대위권리의 성격까지 처음부터 자료로 갖추어 두었는가가 결과를 가릅니다. 채무자가 받아 오지 않는 돈이 있는 것 같다면, 그 돈을 대위행사로 받아낼 수 있는지 지금 상황을 한 번 점검해 보시기를 권합니다.
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