동업계약서 없이 동업했다면, 조합 성립을 인정받는 법적 기준 

동업을 시작할 때 계약서부터 정식으로 작성하는 경우보다, 말로 지분과 역할을 정하고 바로 사업부터 시작하는 경우가 실제로는 훨씬 많습니다. 문제는 동업이 틀어지고 나서 벌어집니다. 상대방이 "그런 약속을 한 적 없다"거나 "너는 그냥 도와준 것뿐"이라고 발을 빼면, 서면 계약서 한 장 없이 자신이 동업자였다는 사실, 나아가 이 관계가 법적으로 민법상 조합이었다는 사실을 무엇으로 증명할 수 있을지 막막해집니다. 다행히 계약서가 없다고 해서 조합 성립 자체가 부정되는 것은 아닙니다. 이 글에서는 동업계약서 없이도 조합 성립이 인정되는 법적 근거와, 실제 분쟁에서 법원이 무엇을 보고 판단하는지를 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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동업계약서가 없어도 조합이 성립하는 이유 — 낙성·불요식 계약

민법 제703조는 조합을 "2인 이상이 상호출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정"함으로써 성립하는 관계로 정의합니다. 이 조문 어디에도 서면으로 계약을 작성해야 한다는 요건은 없습니다. 부동산 매매계약처럼 특정 형식을 갖춰야 하는 요식계약과 달리, 조합계약은 당사자 사이에 의사의 합치만 있으면 그 자체로 효력이 생기는 낙성·불요식 계약입니다. 즉 "함께 사업을 하고 이익과 손실을 나누자"는 합의가 말로 이루어졌다 해도, 법적으로는 이미 조합계약이 체결된 것으로 볼 여지가 있습니다.

이 원칙이 실무에서 갖는 의미는 큽니다. 계약서를 쓰지 않았다는 사정만으로 동업관계 자체를 부정할 수는 없다는 뜻이기 때문입니다. 실제로 법원에 조합관계 존재 확인이나 정산을 구하는 사건 상당수는 서면 계약서 없이 구두 합의나 메시지, 행동으로 드러난 묵시적 합의만을 근거로 다투어집니다. 다만 묵시적 합의가 인정되려면 단순히 "같이 일했다"는 정도로는 부족하고, 뒤에서 살펴볼 조합의 실질 요건을 충족했다는 사정이 뒷받침되어야 합니다.

반대로 계약서를 작성해두었다고 해서 반드시 조합으로 인정되는 것도 아닙니다. 서면의 존재 여부보다 당사자들이 실제로 무엇을 약속하고 어떻게 사업을 운영했는지, 즉 관계의 실질이 조합인지 아닌지를 가르는 핵심입니다. 다음 항목에서 이 실질을 판단하는 구체적 기준을 살펴보겠습니다.

조합계약은 서면을 요구하지 않는 낙성·불요식 계약이므로, 계약서가 없었다는 사정만으로 조합관계 자체가 부정되지는 않는다.

조합 성립을 가르는 네 가지 표지 — 출자·공동사업·손익귀속·경영참가

민법 제703조를 요건별로 쪼개면 조합이 성립하려면 최소 네 가지가 갖춰져야 합니다. 첫째 2인 이상의 당사자, 둘째 각자의 출자 약정, 셋째 공동사업을 경영하겠다는 목적, 넷째 그 사업의 손익이 당사자들에게 공동으로 귀속된다는 상호 이해관계입니다. 이 네 가지가 실제 관계에서 확인되면 계약서가 없어도 조합으로 인정될 수 있고, 반대로 서류상 "동업계약서"라는 제목이 붙어 있어도 이 실질이 없으면 조합으로 인정받기 어렵습니다.

• 상호출자 — 반드시 현금일 필요는 없다. 민법 제703조 제2항은 출자를 금전, 그 밖의 재산, 노무 중 어느 것으로도 할 수 있다고 정하므로, 자금 없이 기술이나 노동력만 제공했어도 출자 요건은 충족된다.

• 공동사업 경영 — 일회성 거래를 함께 한 것이 아니라, 지속적인 사업 목적을 공유해야 한다.

• 손익의 공동귀속 — 이익이 나면 나누고 손실이 나면 함께 분담하기로 한 관계여야 하며, 이 손익 연동성이 조합과 다른 관계를 가르는 가장 결정적인 표지다.

• 경영 참가 — 실제로 의사결정이나 업무 수행에 관여했는지도 조합원 지위를 뒷받침하는 사정이 된다.

실무에서 가장 자주 나오는 오해는 "나는 돈을 한 푼도 안 냈으니 동업자가 아니다"라는 주장입니다. 그러나 노무출자만으로도 상호출자 요건은 충족되므로, 자금을 대지 않고 실무를 전담했다는 사정만으로 조합원 지위가 부정되지는 않습니다. 오히려 자금을 댄 쪽이 실무를 맡은 쪽에게 "너는 그냥 직원이었다"고 주장하는 분쟁에서, 손익을 실제로 나누어 왔다는 정산 내역이 확인되면 노무출자자 쪽의 조합원 지위가 인정되는 경우가 많습니다.

노무만을 출자했다는 사정은 조합원 지위를 부정하는 근거가 되지 않는다 — 손익을 공동으로 나누어 왔는지가 더 결정적인 표지다.

계약서 대신 무엇을 증거로 삼나 — 법원이 보는 판단자료

계약서가 없는 상태에서 조합 성립을 다툴 때, 법원은 특정 서류 한 장이 아니라 당사자들이 사업을 시작하고 운영해 온 과정 전체를 종합적으로 살펴 조합관계의 실체가 있었는지를 판단합니다. 출자에 이르게 된 경위, 손익이 실제로 어떻게 귀속되어 왔는지, 경영에 얼마나 관여했는지, 사업이 실제로 어떤 형태로 운영되었는지가 모두 판단자료가 됩니다. 계약서 한 장보다 이런 정황 증거들이 쌓였을 때 조합관계 인정 가능성이 오히려 높아지는 경우도 적지 않습니다.

• 계좌이체 내역 — 초기 출자금이나 운영자금을 주고받은 기록은 출자 사실을 뒷받침하는 가장 기본적인 자료다.

• 대화 기록 — 카카오톡·문자·이메일에서 지분율, 역할 분담, 이익 배분 방식을 논의한 내용은 묵시적 합의를 입증하는 데 활용된다.

• 정산·분배 내역 — 매출이나 순이익을 지분율에 따라 나누어 온 기록이 있다면 손익 공동귀속을 입증하는 가장 직접적인 자료가 된다.

• 대외적 표시 — 명함, 간판, 홈페이지, 계약서상 직함 등 제3자에게 동업관계로 표시되어 온 정황도 보조 자료로 쓰인다.

사업자등록 명의는 참고자료일 뿐 결정적 기준은 아닙니다. 한 사람 명의로만 사업자등록을 했더라도 실질적으로 손익을 나누어 왔다면 조합관계가 인정될 수 있고, 반대로 공동명의로 등록되어 있어도 실제로는 한쪽이 고정 급여만 받는 관계였다면 조합으로 보기 어려운 경우도 있습니다. 결국 서류상 명의보다 손익이 실제로 어떻게 흘러갔는지가 핵심 판단자료입니다.

계좌이체·대화기록·정산내역처럼 사업 운영 과정에서 자연스럽게 남는 정황 증거가, 명의상 서류보다 조합관계 입증에 더 결정적으로 작용하는 경우가 많다.

동업으로 착각하기 쉬운 관계 — 고용·도급과의 구별

함께 일했다고 해서 모두 조합관계가 되는 것은 아닙니다. 실무에서 조합과 자주 혼동되는 관계가 고용과 도급입니다. 세 관계 모두 당사자가 함께 일하고 대가를 주고받는다는 점은 같지만, 손실을 누가 부담하느냐에서 결정적으로 갈립니다.

• 고용관계 — 정해진 임금을 받고 사용자의 지휘·감독을 받는 관계로, 사업이 적자가 나도 근로자는 손실을 분담하지 않는다.

• 도급관계 — 일의 완성에 대한 대가를 지급받는 관계로, 수급인은 정해진 보수를 받을 뿐 사업 자체의 손익에 직접 연동되지 않는다.

• 조합관계 — 사업의 성패에 따른 이익과 손실을 함께 부담하기로 한 관계로, 당사자 모두가 사업 결과에 직접적인 이해관계를 가진다.

결국 "고정된 대가를 받았는가, 사업의 성과에 연동해 받았는가"가 구별의 출발점입니다. 매달 일정한 금액을 급여 명목으로 받아왔다면 고용관계로 보일 가능성이 크고, 반대로 매출이나 순이익 규모에 따라 받는 금액이 달라져 왔다면 조합관계로 볼 근거가 강해집니다. 부동산을 공동으로 매수해 전매차익을 나누기로 한 경우처럼 겉으로는 단순한 공동구매처럼 보여도, 당사자 사이에 공동사업을 위한 명시적·묵시적 의사 합치가 있었다면 이 역시 조합관계로 인정될 수 있습니다.

고정된 대가를 받았는지, 사업의 손익에 연동해 받았는지가 조합과 고용·도급을 가르는 출발점이다.

진짜 함정 — 동업으로 주식회사를 차렸다면 조합 법리가 통하지 않는다

여기서 반드시 짚어야 할 예외가 있습니다. 동업자들이 자금을 출자해 함께 주식회사를 설립하고 그 회사 명의로 사업을 운영해 온 경우입니다. 이런 경우 겉으로는 "동업"이라는 말을 똑같이 쓰지만, 법적으로는 민법상 조합 법리가 아니라 상법상 회사 법리가 적용됩니다. 대법원 2024. 6. 27. 선고 2022다302022 판결은, 당사자들이 자금을 출자해 공동으로 주식회사를 설립·운영하고 그에 따른 비용 부담과 이익 분배를 지분 비율대로 하기로 한 동업약정은, 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합을 결성할 목적이 아니라고 판시했습니다.

이 판례가 실무에 던지는 함의는 큽니다. 회사가 실체를 갖춰 설립된 이상, 동업관계가 틀어졌다고 해서 조합처럼 곧바로 잔여재산을 나눠 달라고 청구할 수 없다는 것입니다. 위 판결은 상법상 청산절차를 거치지 않는 한 일방 당사자가 잔여재산을 임의로 분배받을 수 없다고 명시했습니다. 즉 "동업으로 회사를 차렸으니 조합처럼 지분만큼 정산해 달라"는 주장은, 회사가 정식으로 해산되고 청산절차를 거치기 전까지는 받아들여지기 어렵습니다.

따라서 동업을 시작할 때 개인 대 개인으로 사업을 운영했는지, 법인을 설립해 그 법인 명의로 운영했는지를 먼저 구분해야 합니다. 후자라면 분쟁이 생겼을 때 조합의 탈퇴·정산 법리가 아니라 주주간 분쟁 해결 절차, 즉 주식양도·주주총회·회사 해산 및 청산 절차를 통해 문제를 풀어야 합니다.

동업으로 주식회사를 설립·운영했다면 원칙적으로 민법상 조합이 아니며, 상법상 청산절차 없이는 잔여재산을 임의로 나눌 수 없다.

조합으로 인정되면 달라지는 것 — 재산은 합유, 채무는 조합원 책임

조합관계가 인정되면 법적 효과도 함께 따라옵니다. 우선 조합원들이 출자하거나 사업을 통해 취득한 재산은 민법 제704조에 따라 조합원 전원의 합유로 귀속됩니다. 합유는 단순한 공유와 달리 각자의 지분을 자유롭게 처분할 수 없고, 조합관계가 존속하는 한 조합원 전원의 동의 없이는 재산을 마음대로 처분하기 어렵습니다. 부동산을 공동으로 취득해 한 사람 명의로만 등기해 두었다면, 실질은 조합재산이면서 등기 명의만 한쪽에게 신탁된 관계로 다투어지는 경우도 있습니다.

업무집행 방식도 정해져 있습니다. 민법 제706조에 따라 업무집행자를 별도로 정하지 않았다면 조합원 과반수로 사무를 결정하고, 업무집행자를 두려면 조합원 3분의 2 이상의 찬성이 필요합니다. 계약서가 없었다는 이유로 "누가 결정권자인지" 다툼이 커질 때, 이 조문이 분쟁 해결의 기준이 됩니다.

채무 문제에서는 조합원의 책임이 주식회사와 크게 다릅니다. 민법 제712조는 조합채권자가 채권 발생 당시 조합원의 손실부담 비율을 알지 못했다면 각 조합원에게 균등하게 나누어 그 권리를 행사할 수 있다고 정합니다. 즉 조합원은 출자한 금액 범위 안에서만 책임지는 유한책임이 아니라, 조합의 채무에 대해 개인 재산으로까지 책임질 수 있는 위치에 서게 됩니다. 계약서 없이 동업을 시작하면서 "나는 자금만 댔을 뿐"이라고 생각했더라도, 조합관계로 인정되는 순간 상대방이 진 사업상 채무의 상당 부분을 함께 떠안을 위험이 있다는 점을 반드시 염두에 두어야 합니다.

조합원은 출자액 한도의 유한책임이 아니라, 조합채무에 대해 개인 재산으로까지 책임질 수 있는 위치에 선다.

분쟁이 생겼을 때 — 지위 확인과 탈퇴·해산 시 정산

상대방이 조합관계 자체를 부인한다면, 조합원 지위 확인을 구하는 소송을 통해 법원의 판단을 받을 수 있습니다. 이 소송에서는 앞서 살펴본 출자·손익귀속·경영참가 등의 증거를 종합적으로 제시해 조합관계의 실체를 입증하게 됩니다.

조합관계가 인정된 이후 한쪽이 탈퇴하는 경우, 조합 자체가 곧바로 해산되는 것은 아닙니다. 대법원 1997. 5. 30. 선고 95다4957 판결은, 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 조합이 해산되어 청산절차를 밟는 것은 아니고, 조합재산은 남은 조합원의 단독소유로 귀속되며 탈퇴자와 잔존자 사이에 정산만 이루어진다고 판시했습니다. 이때 정산 기준은 민법 제719조 제1항에 따라 탈퇴 당시의 조합재산 상태이며, 탈퇴 시점을 언제로 볼 것인지가 정산금액을 크게 좌우합니다.

신뢰관계가 완전히 깨져 조합 자체를 끝내야 하는 상황이라면 해산을 구할 수도 있습니다. 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다29714, 29721 판결은, 조합원 사이의 불화와 대립으로 신뢰관계가 무너지고 특정 조합원의 탈퇴나 제명으로도 조합 업무의 정상적인 운영을 기대하기 어려운 상황에서 한 조합원이 다른 조합원에게 한 해지통고는 조합의 해산청구로 볼 수 있고, 해산 이후 남은 일이 잔여재산 분배뿐이라면 별도의 청산절차 없이도 각 조합원이 곧바로 잔여재산 분배를 청구할 수 있다고 판시했습니다.

조합관계가 깨졌을 때 곧바로 계약을 해제해 원상회복을 구할 수는 없지만, 신뢰관계 파탄을 이유로 한 해지통고는 해산청구로, 잔여재산은 청산절차 없이 분배청구로 이어질 수 있다.

자주 묻는 질문

Q. 동업계약서가 전혀 없는데, 조합 성립을 인정받을 수 있을까요?

A. 네. 조합계약은 서면을 요구하지 않는 낙성·불요식 계약이므로 계약서가 없었다는 사정만으로 조합 성립이 부정되지는 않습니다. 다만 상호출자·공동사업·손익의 공동귀속이라는 실질 요건을 뒷받침할 정황 증거를 준비해야 합니다.

Q. 저는 자금을 전혀 대지 않고 일만 했는데도 조합원인가요?

A. 가능합니다. 민법 제703조 제2항은 출자를 금전뿐 아니라 노무로도 할 수 있다고 정하므로, 자금 없이 실무를 전담했더라도 상호출자 요건은 충족될 수 있습니다. 관건은 자금을 댄 쪽과 손익을 실제로 나누어 왔는지입니다.

Q. 카카오톡으로 지분을 5:5로 하자고 나눈 대화만 있어도 증거가 되나요?

A. 그 자체로 결정적 증거는 아니지만, 묵시적 합의를 뒷받침하는 유력한 정황 자료가 됩니다. 여기에 계좌이체 내역이나 실제 정산 기록이 더해지면 조합관계 입증력이 훨씬 높아집니다.

Q. 동업자와 함께 주식회사를 차렸는데, 동업이 아니라는 게 사실인가요?

A. 원칙적으로 그렇습니다. 대법원은 자금을 출자해 공동으로 주식회사를 설립·운영하는 동업약정은 특별한 사정이 없는 한 민법상 조합을 결성할 목적이 아니라고 보므로, 분쟁이 생기면 상법상 회사 법리와 청산절차가 적용됩니다.

Q. 조합관계로 인정되면 상대방이 진 사업상 빚도 제가 갚아야 하나요?

A. 그럴 가능성이 있습니다. 민법 제712조에 따라 조합채권자는 손실부담 비율을 모르면 각 조합원에게 균등하게 채무 이행을 청구할 수 있어, 조합원은 출자액 한도가 아니라 개인 재산으로까지 책임질 수 있습니다.

Q. 동업을 그만두고 싶은데 어떻게 정산하나요?

A. 2인 조합이라면 탈퇴로 조합관계가 종료되고 남은 조합원의 단독소유로 재산이 귀속되면서, 탈퇴 당시 조합재산 상태를 기준으로 정산이 이루어집니다. 신뢰관계가 완전히 깨졌다면 해지통고를 통한 해산청구와 잔여재산 분배청구도 검토할 수 있습니다.

맺음말

동업계약서가 없다는 사실이 곧 법적 보호를 받지 못한다는 뜻은 아닙니다. 민법상 조합은 서면이 아니라 실질로 판단되는 관계이며, 출자·공동사업·손익의 공동귀속·경영참가라는 표지가 확인되면 계약서 없이도 조합원으로서의 지위를 인정받을 수 있습니다. 다만 그만큼 계좌이체 내역, 대화 기록, 정산 자료처럼 실질을 뒷받침할 증거를 평소에 챙겨두는 것이 분쟁이 생겼을 때 결정적인 차이를 만듭니다.

반대로 동업으로 법인을 설립해 운영해 온 경우라면 조합이 아니라 회사 법리가 적용된다는 점, 그리고 조합으로 인정될 경우 재산상 이익뿐 아니라 채무에 대해서도 개인 책임을 질 수 있다는 점까지 함께 고려해야 정확한 대응 방향을 잡을 수 있습니다. 계약서를 쓰지 않았다고 막연히 불리하다고 단정하기보다, 그동안 쌓아온 자료를 바탕으로 관계의 실질부터 정리해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.