부동산 매매계약을 체결한 뒤 사정이 바뀌어 계약을 그만두려 할 때, 많은 사람이 가장 먼저 떠올리는 방법이 계약금을 포기하거나 배액을 물어주고 해제하는 것입니다. 그런데 계약서에 계약금 액수를 적어두기만 했을 뿐 실제로는 계좌이체나 현금 수수가 이뤄지지 않았다면 이야기가 달라집니다. 계약금을 실제로 주고받지 않은 상태에서는 민법이 정한 해약금 해제권 자체가 발생하지 않기 때문입니다. 계약금 없이 계약서만 작성된 상태에서 파기를 고민하고 있다면, 어떤 근거로 계약을 벗어날 수 있는지부터 다시 짚어봐야 합니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
해약금이란 무엇인가 — 민법 제565조의 구조
민법 제565조 제1항은 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한, 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 규정합니다. 이 조항 덕분에 계약금은 대부분의 부동산·동산 매매에서 '정해진 금액만 감수하면 위약 책임을 따로 증명하지 않고도 계약에서 빠져나올 수 있다'는 안전판 역할을 합니다.
실무상 계약서에 별다른 특약이 없으면 계약금은 이 해약금으로 추정됩니다. 매수인이 계약금을 포기하면 매도인은 그 즉시 매매를 해제할 수 있고, 매도인이 계약을 그만두고 싶다면 받은 계약금의 배액을 매수인에게 상환하고 해제할 수 있습니다. 이때 상대방의 귀책사유를 따지지 않아도 되고, 손해액을 별도로 증명할 필요도 없다는 점이 이 해제권의 장점입니다. 다만 이 조항은 임의규정이어서, 당사자가 계약서에 "계약금 포기·배액상환에 의한 해제는 인정하지 않는다"는 식의 특약을 두면 배제할 수도 있습니다.
계약금은 별다른 특약이 없는 한 해약금의 성질을 가지며, 이행에 착수하기 전까지 교부자는 포기로, 수령자는 배액상환으로 계약을 벗어날 수 있게 해주는 안전장치다.
계약금계약은 요물계약 — 약정만으로는 부족합니다
여기서 핵심은 '계약금을 지급하기로 약정'한 것과 '실제로 계약금을 교부'한 것이 서로 다른 문제라는 점입니다. 대법원은 계약금계약을 금전 기타 유가물의 현실적 교부를 요건으로 하는 요물계약으로 봅니다(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결). 요물계약이라는 성격상 당사자가 계약서에 "계약금 얼마"라고 적어놓고 지급기일까지 명시했더라도, 그 기일에 실제 돈이 오가지 않았다면 계약금계약 자체는 아직 성립하지 않은 상태로 취급됩니다.
이 판결은 "계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력이 발생하지 않고, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다"고 밝혔습니다. 계약금계약이 성립하지 않았다는 것은, 그와 결합되어 있는 민법 제565조의 해약금 해제권도 함께 발생하지 않는다는 뜻입니다. 계약금을 준다고 말만 해놓고 실제 지급을 미루는 사이에는, 매도인이든 매수인이든 '계약금 포기·배액상환'이라는 카드를 아직 손에 쥐지 못한 셈입니다.
매매계약 자체는 유효합니다 — 계약금은 성립요건이 아닙니다
계약금을 안 줬다고 해서 매매계약 자체가 무효이거나 성립하지 않는 것은 아닙니다. 계약금은 매매계약에 부수하는 별개의 종된 계약(계약금계약)일 뿐, 매매계약의 성립요건이 아닙니다. 당사자 사이에 목적물과 대금에 관한 합의만 있으면 매매계약은 민법 제563조에 따라 유효하게 성립합니다. 따라서 "계약금을 안 냈으니 계약 자체가 없었던 걸로 하자"는 주장은 그 자체로 받아들여지지 않습니다.
이 지점에서 흔히 벌어지는 오해가 있습니다. 매수인이 계약금 지급을 미루다가 마음이 바뀌면 "계약금 안 냈으니 그냥 없던 일로 하면 된다"고 생각하는 경우가 많습니다. 실제로는 매매계약은 유효하게 존속하고, 다만 계약금을 매개로 한 임의해제권만 발생하지 않은 상태이므로, 상대방이 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 손해배상을 구할 수 있는 여지가 그대로 남습니다.
계약금을 주고받지 않았다는 사실은 해약금 해제권의 발생을 막을 뿐, 매매계약 자체의 성립이나 효력에는 영향을 주지 않는다.
그렇다면 계약에서 벗어나는 방법은 없을까 — 채무불이행 해제
해약금 해제가 막혔다고 해서 계약에서 벗어날 길이 완전히 사라지는 것은 아닙니다. 민법 제544조에 따른 이행지체를 이유로 한 해제가 대안이 될 수 있습니다. 계약서에 계약금 지급기일이 명시되어 있는데 상대방이 그 기일을 넘겨 계약금을 지급하지 않는다면, 상대방의 계약금 지급의무 자체가 이행지체에 빠진 것으로 볼 여지가 있습니다. 이 경우 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고도 이행하지 않으면 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수 있습니다.
다만 이 경로는 해약금 해제와 성격이 다릅니다. 해약금 해제는 귀책사유를 묻지 않고 정해진 금액만 포기·배상하면 되는 반면, 채무불이행 해제는 상대방의 귀책사유 있는 이행지체를 증명해야 하고 손해가 있다면 그 손해액도 별도로 증명해야 합니다. 계약금 미지급이 단순한 자금 사정 때문인지, 아예 계약을 이행할 의사가 없어서인지에 따라 결론이 달라질 수 있어, 최고서 발송 시점과 지급기일 도과 경위를 문서로 남겨두는 것이 중요합니다.
예를 들어 계약서에 계약금 지급기일을 계약체결일로부터 3일 이내로 정해두었는데 매수인이 그 기일을 넘기고도 별다른 연락 없이 두 달 가까이 지급을 미뤘다면, 매도인은 상당한 기간(가령 1~2주)을 정해 서면으로 계약금 지급을 최고하고, 그 기간 안에도 지급이 없으면 채무불이행을 이유로 매매계약 자체를 해제할 수 있습니다. 이 경우 계약금 자체는 오간 적이 없으므로 포기·배액상환의 문제가 아니라, 계약 해제에 따른 손해가 있다면 그 손해를 별도로 산정해 청구하는 절차로 넘어갑니다.
계약서상 계약금 지급기일이 명확히 정해져 있는지 먼저 확인한다.
지급기일이 지났다면 상당한 기간을 정해 문자·내용증명 등 서면으로 이행을 최고한다.
최고기간 내에도 지급이 없으면 채무불이행을 이유로 해제를 통지한다.
해제 이후 손해가 있다면 그 손해액을 별도로 산정해 청구한다.
계약금 일부만 지급됐다면 — 전액 미지급과는 다릅니다
계약금을 '전혀' 안 준 경우와 '일부'만 준 경우는 법적으로 다르게 취급됩니다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결이 다룬 사안이 이 문제입니다. 매수인이 약정 계약금 중 일부(가계약금 성격의 돈)만 먼저 지급하고 나머지는 다음 날 지급하기로 했는데, 그 사이 매도인이 계약을 해제하려 한 사건입니다.
대법원은 계약금 일부가 이미 교부되어 계약금계약의 존재 자체는 인정되는 상황이라면, 수령자가 계약을 해제할 수는 있되 배액상환의 기준은 '실제 받은 금액'이 아니라 '당초 약정한 계약금 총액'이라고 판시했습니다. 예를 들어 약정 계약금이 1억 1천만원이고 그중 1천만원만 먼저 받은 상태였더라도, 매도인이 계약을 해제하려면 실제 받은 1천만원의 배액이 아니라 약정 계약금 1억 1천만원의 배액을 상환해야 한다는 것입니다. 이는 계약금을 아예 받지 않은 경우 해약금 해제 자체가 봉쇄되는 것과는 결이 다른 문제이므로, 계약금이 '전혀' 없는지 '일부'라도 있는지부터 구분해서 따져야 합니다.
가계약금만 받았다면 — 계약금 일부로 볼 수 있는지부터 다툼이 됩니다
실무에서는 계약금 전액이 아니라 '가계약금'이라는 이름으로 소액만 먼저 주고받는 경우가 많습니다. 이 가계약금이 나중에 정식 계약금의 일부로 인정될지, 아니면 계약 체결 의사를 확인하는 정도에 그치는 별도의 금원으로 취급될지는 사안마다 다르게 판단됩니다. 계약서나 문자에 "가계약금은 본계약 체결 시 계약금의 일부로 충당한다"는 문구가 있다면 계약금의 일부 지급으로 인정받기 쉽지만, 그런 문구 없이 단순히 '가계약금' 명목으로만 주고받았다면 매매계약 자체가 아직 확정적으로 성립하지 않았다고 판단될 여지도 남습니다.
이 구분이 중요한 이유는 다음 단계에서 적용되는 법리가 완전히 달라지기 때문입니다. 가계약금이 계약금의 일부로 인정되면 앞서 살펴본 '계약금 일부만 지급된 경우'의 법리, 즉 실제 받은 금액이 아니라 약정 계약금 총액을 기준으로 배액상환해야 한다는 법리가 그대로 적용됩니다. 반면 매매계약 자체가 아직 성립하지 않은 단계의 가계약금이라면 계약금계약은 물론 매매계약도 존재하지 않는 것이어서 애초에 해약금 해제를 논할 단계 자체가 아닙니다. 가계약금을 주고받을 때는 목적물·대금·지급방법에 관한 합의 내용을 문자나 메신저로라도 구체적으로 남겨두어야, 나중에 계약 성립 여부와 계약금계약 성립 여부를 둘러싼 다툼을 줄일 수 있습니다.
실무에서 계약금 미지급 분쟁이 생기는 전형적인 상황
계약금이 실제로 오가지 않은 채 시간이 흐르는 상황은 생각보다 흔합니다. 가계약금만 걸어두고 본계약서 작성일에 정식 계약금을 지급하지 않은 채 시간을 끄는 경우, 계약서에는 계약금 액수를 적었지만 지급기일을 특정하지 않은 경우, 매도인이 계좌번호를 늦게 알려주거나 일부러 수령을 미루는 경우 등이 대표적입니다.
가계약금만 걸어두고 본계약금 지급을 계속 미루는 경우
계약서에 계약금 액수는 적었지만 지급기일을 특정하지 않은 경우
매도인이 계좌를 늦게 알려주는 등 수령을 지연시키는 경우
매수인이 자금 조달이 되지 않아 계약금 지급 자체를 포기한 경우
이런 상황에서는 어느 쪽이 계약금 미지급의 원인을 제공했는지가 이후 분쟁에서 중요한 쟁점이 됩니다. 매도인이 계좌를 알려주지 않아 지급이 늦어졌다면 매수인의 이행지체로 보기 어렵고, 오히려 매도인이 수령지체 책임을 질 수 있습니다. 반대로 매수인이 정당한 이유 없이 지급을 미뤘다면 매도인은 상당한 기간을 정한 최고를 거쳐 채무불이행 해제와 손해배상을 검토할 수 있습니다.
계약금 지급 여부를 둘러싼 분쟁, 증거로 정리해야 할 것들
계약금이 실제로 오갔는지는 결국 증거의 문제입니다. 계좌이체 내역, 입금자명, 입금 시각은 계약금 교부 여부를 다투는 소송에서 가장 기본적인 자료입니다. 현금으로 주고받았다면 영수증이나 문자·카카오톡 대화로 수수 사실을 남겨두는 것이 안전합니다.
계약서를 작성할 때도 분쟁을 줄이는 방법이 있습니다. 계약금 지급기일을 구체적인 날짜로 못박고, 그 기일을 넘길 경우의 효과(예: 지연 시 가산 조건, 미지급 시 해제 등)를 특약사항에 명시해두면 계약금 미지급 상태가 장기화되는 것을 막을 수 있습니다. 반대로 이런 특약이 없다면, 계약금을 안 준 쪽도 상당 기간 동안은 임의로 계약에서 빠져나갈 방법이 마땅치 않다는 점을 함께 고려해야 합니다.
공인중개사를 통한 거래라면 중개사가 작성한 확인·설명서나 거래 경위를 정리한 메모도 훗날 계약금 지급 여부를 다투는 상황에서 참고자료가 될 수 있습니다. 계약금 지급이 늦어지는 사정을 어느 한쪽이 방치하지 않고, 지연 사실을 서면으로 확인해두는 습관이 결국 분쟁을 짧게 끝내는 지름길입니다.
자주 묻는 질문
Q. 계약서만 쓰고 계약금을 아직 안 냈는데, 계약을 없던 일로 할 수 있나요?
A. 계약금을 실제로 교부하지 않았다면 민법 제565조의 해약금 해제권은 발생하지 않지만, 계약금 지급 여부와 관계없이 매매계약 자체는 목적물과 대금에 관한 합의만으로 유효하게 성립합니다. 따라서 계약금을 안 냈다는 사정만으로 계약이 자동으로 없어지지는 않고, 상대방이 이행을 청구하거나 채무불이행 해제를 주장할 수 있습니다.
Q. 계약금 지급기일을 넘겼는데 상대방이 아무 말도 안 합니다. 이대로 두면 자동으로 해제되나요?
A. 계약서에 지급기일 도과 시 자동 해제된다는 특약이 없는 한, 기일을 넘겼다는 사실만으로 계약이 자동 해제되지는 않습니다. 상대방이 상당한 기간을 정해 이행을 최고하고도 지급이 없어야 채무불이행을 이유로 한 해제가 가능해지므로, 지급기일이 지났다는 사정만 믿고 방치하는 것은 위험합니다.
Q. 매도인이 계좌번호를 안 알려줘서 계약금을 못 냈습니다. 이것도 제 이행지체인가요?
A. 매도인이 정당한 이유 없이 계좌를 알려주지 않거나 수령을 미뤄 계약금 지급이 늦어졌다면, 이는 매수인의 이행지체가 아니라 매도인 측의 수령지체로 평가될 여지가 큽니다. 계좌 요청 문자나 통화 내역 등 지급 의사를 표시했던 자료를 남겨두는 것이 유리합니다.
Q. 계약금 중 일부만 보냈는데, 매도인이 배액상환하고 해제하겠다고 합니다. 가능한가요?
A. 계약금 일부라도 실제로 교부되어 계약금계약의 존재가 인정된다면 수령자가 배액상환으로 해제하는 것 자체는 가능합니다. 다만 배액상환의 기준은 실제 받은 금액이 아니라 애초 약정한 계약금 총액이므로, 매도인은 일부 수령액의 배액이 아니라 약정 계약금 전체의 배액을 지급해야 합니다.
Q. 계약금을 아예 안 받았는데도 매도인이 배액상환하겠다며 계약을 해제하겠다고 합니다. 받아들여야 하나요?
A. 계약금이 전혀 교부되지 않았다면 계약금계약 자체가 성립하지 않아 민법 제565조에 따른 해약금 해제권도 발생하지 않으므로, 매도인이 임의로 배액상환을 내세워 해제할 근거는 없습니다. 매도인이 계약에서 벗어나려면 매수인의 채무불이행을 증명하거나 별도의 합의 해제를 거쳐야 합니다.
Q. 계약금 지급기일을 특약으로 정해두지 않았다면 어떻게 해야 하나요?
A. 지급기일을 특정하지 않았다면 상당한 기간을 정해 이행을 최고한 뒤에야 이행지체를 이유로 한 해제 절차로 넘어갈 수 있어 분쟁이 길어지기 쉽습니다. 계약 체결 시점에 계약금 지급기일과 기일 도과 시 효과를 특약사항으로 명확히 적어두는 것이 이후 분쟁을 줄이는 방법입니다.
맺음말
계약금을 실제로 주고받지 않았다면 민법 제565조가 정한 해약금 해제권은 아직 발생하지 않은 상태입니다. 계약서에 액수를 적어놓았다는 사실만으로는 부족하고, 현실적인 교부가 있어야 비로소 계약금계약이 성립하며 그때부터 포기·배액상환으로 계약을 벗어날 수 있는 안전판이 작동합니다.
다만 계약금이 없다고 해서 매매계약 자체가 사라지는 것은 아니라는 점, 그리고 계약금이 '전혀' 없는 경우와 '일부'만 있는 경우가 법적으로 다르게 취급된다는 점은 실무에서 자주 혼동되는 지점입니다. 계약금 미지급 상태에서 계약 파기나 이행을 두고 다툼이 생겼다면, 지급기일과 수수 경위부터 정리해 어느 해제 근거가 적용되는 상황인지 가려보는 것이 우선입니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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