강제추행 혐의로 재판을 받던 중, 어느 순간 공소장이 준강제추행으로 바뀌었다는 통지를 받으면 당혹스러울 수밖에 없습니다. 죄명이 비슷해 보여도 두 범죄는 성립 요건 자체가 다르고, 지금까지 준비해 온 방어논리가 새 죄명 앞에서는 통하지 않을 수 있기 때문입니다. 검사는 왜 재판 중간에 공소장을 바꾸는지, 법원은 이를 아무 절차 없이 받아주는지, 그리고 피고인은 이 시점에 무엇을 다시 점검해야 하는지가 실제로 궁금해지는 지점입니다. 이 글에서는 강제추행에서 준강제추행으로 공소장이 바뀌는 상황이 왜 벌어지고, 그 절차와 방어 대응을 어떻게 다시 짜야 하는지 짚어보겠습니다.
법무법인 도모 강대현 대표변호사
강제추행과 준강제추행 — 폭행·협박이냐, 항거불능 이용이냐
형법 제298조의 강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자를 처벌하는 범죄로, 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금입니다. 종래 판례는 이 폭행·협박을 상대방의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도(이른바 최협의)로 좁게 해석해 왔지만, 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 이 기준을 형법상 폭행죄·협박죄 수준으로 완화하면서, 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 경위, 행위자와 상대방의 관계, 상대방이 느낀 고통의 정도 등을 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 판시했습니다.
반면 형법 제299조의 준강제추행죄는 "사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자"를 제297조·제297조의2·제298조의 예에 의해 처벌하도록 정하고 있어, 준강제추행 역시 강제추행과 동일하게 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금이 적용됩니다. 법정형은 같지만 행위의 구조는 전혀 다릅니다. 강제추행은 가해자가 스스로 폭행이나 협박이라는 유형력을 행사해 피해자의 저항을 제압하는 죄이고, 준강제추행은 가해자의 적극적인 행위가 아니라 피해자가 이미 술이나 수면 등으로 심신상실·항거불능 상태에 놓여 있는 것을 가해자가 이용하는 죄입니다.
이 차이는 재판 실무에서 결코 사소하지 않습니다. 예컨대 음주 자리에서 벌어진 사건이라면, 피해자가 어느 정도까지 의식이 있었는지, 가해자가 밀치거나 잡아끄는 등 적극적인 유형력을 행사했는지, 아니면 이미 잠들거나 만취해 저항 자체가 불가능한 상태였는지에 따라 같은 사건이 강제추행으로도, 준강제추행으로도 구성될 수 있습니다. 수사 초기에 어느 쪽으로 기소되었든, 공판 과정에서 이 경계가 다시 다투어지는 경우가 드물지 않습니다.
강제추행은 가해자가 폭행·협박으로 저항을 제압하는 죄이고, 준강제추행은 피해자가 이미 심신상실·항거불능 상태에 있는 것을 이용하는 죄다 — 법정형은 같아도 성립요건의 축 자체가 다르다.
공소장이 바뀌는 이유 — 진술과 증거가 달라질 때
수사기관이 처음 공소장을 작성할 때는 고소인 진술과 초기 증거만으로 죄명을 정합니다. 그런데 공판이 진행되며 피해자가 증인으로 나와 당시 상황을 더 구체적으로 진술하는 과정에서, 애초 기재된 "폭행·협박"보다는 "그 순간 술에 취해 몸을 가눌 수 없었다", "기억이 끊겨 있었다"는 취지의 진술이 더 부각되는 경우가 있습니다. 검사 입장에서는 폭행·협박의 존재를 법정에서 증명하기 어렵다고 판단되면, 같은 행위를 준강제추행이라는 다른 법적 구성으로 다시 포섭해 유죄를 받아내려 공소장변경을 신청하게 됩니다.
CCTV 영상이나 목격자 진술, 국립과학수사연구원의 혈중알코올농도 감정 결과가 뒤늦게 도착하는 경우도 공소장변경의 흔한 계기입니다. 최초 고소장에는 없던 정황, 이를테면 피해자가 부축을 받아야 할 정도로 비틀거렸다는 목격자 진술이나 당시 통화 녹음에서 발음이 심하게 불분명했다는 정황이 나오면, 검찰은 폭행·협박보다 항거불능 상태를 이용했다는 구성이 증거상 더 뒷받침된다고 보고 죄명 정리에 나섭니다.
이런 변경은 대개 수사기관이 처음부터 죄명을 잘못 짚었다기보다, 공판이라는 대심 구조에서 양측 주장과 증거가 부딪히며 사실관계가 더 촘촘하게 드러난 결과에 가깝습니다. 피고인 측 변호인의 반대신문으로 폭행·협박의 존재 자체가 흔들리는 과정에서, 오히려 피해자의 상태가 항거불능에 가까웠다는 점이 부각되어 검찰이 뒤늦게 공소장 정리에 나서는 경우도 실무에서 드물지 않게 관찰됩니다.
공판 증인신문에서 피해자의 당시 의식 상태에 관한 진술이 구체화되는 경우
혈중알코올농도 감정서, CCTV, 목격자 진술 등 새 증거가 뒤늦게 제출되는 경우
피고인 측 반대신문 과정에서 폭행·협박의 존재 자체가 흔들리는 경우
공동피고인이나 동석자의 진술이 추가로 확보되는 경우
공소장변경의 절차 — 검사의 신청과 법원의 허가
형사소송법 제298조 제1항은 검사가 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경을 할 수 있다고 정하면서, 법원은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 한도에서만 이를 허가해야 한다고 규정합니다. 공소장변경이 아무 제한 없이 허용되는 것이 아니라, 애초 기소된 사실과 기본적인 사회적 사실관계가 같아야만 가능하다는 뜻입니다.
강제추행에서 준강제추행으로 바뀌는 경우, 통상 일시·장소·피해자·행위 자체는 동일하고 그 행위를 법적으로 어떻게 평가할지(폭행·협박으로 볼지, 항거불능 상태 이용으로 볼지)만 달라지는 구조이므로, 공소사실의 동일성이 인정되어 법원이 변경을 허가하는 경우가 많습니다. 다만 피해자의 상태나 행위 경위에 관한 사실관계 자체가 근본적으로 달라진다면 동일성이 부정되어 변경이 불허될 수도 있습니다.
형사소송법 제298조 제2항은 법원도 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 검사에게 공소사실 또는 적용법조의 추가·변경을 요구해야 한다고 정하고 있습니다. 즉 검사가 먼저 신청하지 않더라도, 심리를 진행하던 재판부가 증거관계상 준강제추행으로 구성하는 것이 맞다고 판단하면 직권으로 변경을 요구할 수 있다는 뜻입니다.
법원의 고지의무와 피고인 방어권 보호
형사소송법 제298조 제3항은 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회·변경이 있을 때 법원이 그 사유를 신속히 피고인 또는 변호인에게 고지하도록 의무를 지웁니다. 죄명이 바뀌었는데도 피고인이 이를 모른 채 재판이 진행되는 일을 막기 위한 절차입니다.
더 중요한 것은 같은 조 제4항입니다. 공소사실이나 적용법조의 변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 우려가 있다고 인정되면, 법원은 직권으로 또는 피고인·변호인의 청구에 의해 피고인이 필요한 방어를 준비할 수 있도록 결정으로 기간을 정할 수 있습니다. 강제추행에서 준강제추행으로 바뀌는 것은 다투어야 할 쟁점 자체가 바뀌는 변화이므로, 변호인은 이 방어 준비기간을 적극적으로 청구해 새로운 증거를 검토하고 반박 자료를 준비할 시간을 확보하는 것이 중요합니다. 준비 없이 바로 다음 기일을 맞으면, 새로 제출된 감정서나 진술의 신빙성을 다툴 기회 자체를 놓칠 수 있습니다.
공소장이 바뀌면 방어전략도 바뀐다 — 무엇을 다퉈야 하나
강제추행으로 기소되었을 때의 방어는 주로 폭행·협박이 실제로 있었는지, 있었다면 그 정도가 추행의 수단으로 볼 만한지를 다투는 데 집중됩니다. 다만 앞서 본 2018도13877 전원합의체 판결로 폭행·협박의 인정 범위가 넓어진 만큼, 가벼운 신체접촉이나 순간적인 제지 행위조차 폭행으로 인정될 여지가 커져 이 지점만으로 다투기는 예전보다 쉽지 않아진 측면이 있습니다.
준강제추행으로 죄명이 바뀌면 다투는 축 자체가 달라집니다. 검사는 피해자가 그 순간 실제로 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지를 증명해야 하고, 동시에 피고인이 그 상태를 인식하고서도 이를 이용해 추행했다는 고의까지 증명해야 합니다. 피해자가 어느 정도 대화가 가능했거나 스스로 걸어 이동했다는 정황이 있다면 항거불능 상태 자체를 다툴 여지가 생기고, 설령 피해자의 상태가 심각했더라도 피고인이 그 정도를 미처 인식하지 못했다고 볼 사정이 있다면 고의를 다투는 방향으로 방어논리를 세울 수 있습니다.
혈중알코올농도 수치와 당시 행동(보행·발화·기억) 사이의 정합성
피해자가 사건 전후 나눈 대화나 문자메시지의 내용과 논리적 일관성
동석자·목격자가 관찰한 피해자의 의식 상태에 관한 구체적 진술
피고인이 피해자의 상태를 인식했다고 볼 만한 언행이 있었는지
준강제추행에서는 피해자의 항거불능 상태 자체와, 피고인이 그 상태를 인식하고 이용했다는 고의를 검사가 모두 증명해야 한다 — 방어의 초점도 이 두 가지로 옮겨가야 한다.
공소장변경 없이도 유죄가 인정되는 예외적 경우
판례는 원칙적으로 법원이 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하려면 공소장변경절차를 거쳐 피고인에게 변경된 공소사실에 대한 방어 기회를 충분히 부여한 다음에야 이를 인정해야 한다고 봅니다. 다만 예외적으로, 공소장변경절차를 거치지 않고 다른 범죄사실을 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우라면 절차 없이도 이를 인정할 수 있다는 것이 실무의 법리입니다.
실제로 대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도7260 판결은 강간치상으로 기소된 사건에서 원심이 준강제추행죄를 유죄로 인정한 사안을 다루면서, 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 줄 염려가 없다면 공소장변경절차 없이도 인정할 수 있다고 판단했습니다. 다만 강제추행과 준강제추행은 행위의 태양(적극적 유형력 행사인지, 기존 상태를 이용한 것인지) 자체가 근본적으로 다르기 때문에, 이 예외가 그대로 적용되기보다는 통상 정식 공소장변경 절차를 거치는 경우가 많습니다. 절차 없이 죄명이 바뀌었다고 느껴진다면, 그 자체가 방어권 침해에 해당하는지부터 점검할 필요가 있습니다.
폭행·협박 해석이 넓어진 배경 — 왜 최근 사건에서 죄명이 흔들리나
2018도13877 전원합의체 판결 이전에는 강제추행죄의 폭행·협박을 상대방의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도로 좁게 해석해 왔던 만큼, 그 기준에 못 미치는 애매한 사안은 무죄로 판단되거나 아예 기소되지 않는 경우도 있었습니다. 그러나 위 전원합의체 판결이 이 기준을 형법상 폭행·협박죄 수준으로 완화하면서, 예전 같으면 폭행·협박으로 보기 어려웠던 가벼운 유형력 행사까지 강제추행의 구성요건에 포섭될 여지가 넓어졌습니다.
역설적으로 이 변화는 강제추행과 준강제추행의 경계를 더 자주 다투게 만드는 배경이 되었습니다. 폭행·협박의 인정 범위가 넓어진 만큼, 수사 초기에는 가해자의 어떤 행위(밀치거나 붙잡는 등)를 폭행으로 보아 강제추행으로 기소했다가, 공판 과정에서 그 행위보다 피해자가 이미 처해 있던 항거불능 상태가 사건의 본질에 더 가깝다는 점이 부각되면 검찰이 준강제추행으로 죄명을 재구성하는 사례가 늘어나는 흐름입니다. 음주가 얽힌 사건일수록 이런 죄명 정리가 재판 중간에 벌어질 가능성이 높다는 점을 미리 염두에 둘 필요가 있습니다.
이 흐름은 피고인에게 불리하게만 작용하지 않습니다. 폭행·협박의 인정 범위가 넓어졌다는 것은 거꾸로 검찰이 애초 강제추행으로 기소한 사건에서도 그 유형력 행사의 실재 여부를 법정에서 더 구체적으로 증명해야 한다는 뜻이기도 합니다. 죄명이 준강제추행으로 정리된다면, 그만큼 항거불능 상태와 피고인의 인식이라는 두 요건에 증명의 무게가 옮겨간다는 점을 반대로 방어의 지렛대로 삼을 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 공소장이 변경되면 형량도 달라지나요?
A. 형법 제299조가 제298조의 예에 의하도록 정해 준강제추행과 강제추행의 법정형은 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 동일합니다. 다만 실제 선고형은 범행 태양이나 피해 정도 등 구체적 양형 사유에 따라 달라질 수 있습니다.
Q. 검사가 공소장변경을 신청하면 법원이 무조건 허가하나요?
A. 아닙니다. 형사소송법 제298조 제1항에 따라 법원은 공소사실의 동일성을 해치지 않는 범위에서만 허가할 수 있습니다. 기본적 사실관계 자체가 달라 동일성이 부정된다면 법원이 변경을 불허할 수도 있습니다.
Q. 공소장이 변경되면 재판이 처음부터 다시 진행되나요?
A. 처음부터 재진행되는 것은 아니지만, 형사소송법 제298조 제4항에 따라 법원이 피고인의 방어 준비를 위해 필요한 기간을 정할 수 있어 변론 재개나 기일 연기가 이뤄지는 경우가 많습니다. 기존에 조사된 증거는 유지되고 새로운 쟁점에 대한 심리만 추가됩니다.
Q. 준강제추행으로 바뀌면 피해자 진술만으로 유죄가 인정되나요?
A. 피해자 진술은 중요한 증거이지만 그것만으로 자동으로 유죄가 되지는 않습니다. 항거불능 상태였는지, 피고인이 그 상태를 인식했는지를 뒷받침하는 음주량·행동·목격자 진술 등 정황증거가 함께 검토되며, 신빙성에 다툼이 있으면 무죄가 선고되는 경우도 있습니다.
Q. 공소장변경에 동의하지 않으면 막을 수 있나요?
A. 변경 자체에 이의를 제기할 수는 있지만 최종 허가 여부는 법원의 판단입니다. 공소사실의 동일성이 인정되지 않는다는 점이나 방어권 행사에 실질적 불이익이 크다는 점을 구체적으로 주장하면 불허되거나 방어 준비기간이 충분히 부여되는 데 영향을 줄 수 있습니다.
Q. 처음부터 준강제추행 가능성이 있어 보인다면 어떻게 대응해야 하나요?
A. 수사 초기부터 피해자의 의식 상태를 보여줄 객관적 자료(CCTV, 목격자, 통화·문자 내역 등)를 확보해 두는 것이 유리합니다. 어느 죄명으로 정리되든 방어의 핵심은 결국 그 시점 피해자 상태와 피고인의 인식을 뒷받침하거나 반박하는 증거이기 때문입니다.
맺음말
강제추행에서 준강제추행으로 공소장이 바뀌는 것은 표현만 달라지는 문제가 아니라, 검사가 증명해야 할 사실관계와 피고인이 다투어야 할 쟁점 자체가 재편되는 변화입니다. 법정형은 같아도 강제추행은 폭행·협박의 존재를, 준강제추행은 피해자의 항거불능 상태와 피고인의 인식을 각각 증명 대상으로 삼기 때문에, 변경 통지를 받은 시점부터 방어 전략을 처음부터 다시 짜야 합니다.
특히 수원지검 관할에서 진행되는 성범죄 사건에서도 공소장변경은 드물지 않게 등장합니다. 방어 준비기간을 청구할 권리가 있다는 점, 그리고 변경의 근거가 된 새 증거를 꼼꼼히 들여다볼 필요가 있다는 점을 염두에 두고, 남은 재판 절차를 어떻게 대응할지 조속히 점검해 보시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
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