법정해제와 약정해제 — 해제권 발생과 행사 방식의 차이 

계약을 해제하고 싶을 때 많은 사람이 '상대방이 계약을 어겼으니 그냥 해제하면 된다'고 쉽게 생각합니다. 그러나 민법은 해제권을 법률규정에 의해 당연히 생기는 법정해제권과, 계약 당사자가 미리 약속해 둔 약정해제권으로 나누고, 두 해제권은 발생 요건부터 행사 방법, 심지어 손해배상을 청구할 수 있는지까지 다르게 취급합니다. 법정해제만 떠올리고 최고 없이 계약을 해제했다가 오히려 자신이 계약 위반자로 몰리는 경우도 적지 않고, 반대로 계약서에 넣어둔 약정해제 조항을 제대로 활용하지 못해 절차를 불필요하게 지연시키는 경우도 있습니다. 이 글에서는 법정해제권과 약정해제권이 각각 어떤 근거로 발생하고, 실제로 어떻게 행사해야 하며, 그 효과가 어디서 갈리는지 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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해제권이란 — 계약을 되돌리는 형성권

계약을 해제한다는 것은 이미 유효하게 성립한 계약의 효력을 당사자 일방의 의사표시만으로 처음부터 없었던 것으로 되돌리는 것을 말합니다. 민법 제543조 제1항은 당사자 일방이 계약을 해제할 권리가 있는 때에는 그 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다고 정하고 있어, 해제권은 상대방의 승낙을 기다릴 필요 없이 권리자의 의사표시만으로 법률효과가 발생하는 형성권입니다. 소송을 제기하거나 법원의 판단을 받지 않아도, 해제의 의사표시가 상대방에게 도달하는 순간 계약은 곧바로 해소됩니다.

문제는 이 해제권이 어떤 근거로 생겨나는가입니다. 민법은 해제권의 발생 원인을 두 갈래로 나누어 규율합니다. 하나는 채무불이행이라는 법률요건이 충족되면 법률규정에 따라 당연히 발생하는 법정해제권이고, 다른 하나는 계약을 체결할 때 당사자들이 스스로 이런 사유가 생기면 해제할 수 있다고 미리 약속해 둔 약정해제권입니다. 두 해제권은 같은 '해제'라는 이름을 쓰지만 발생 요건과 행사 방식, 그리고 해제 이후 손해배상을 청구할 수 있는지까지 갈립니다.

법정해제권의 발생 — 채무불이행이 전제

법정해제권은 당사자가 특별히 약속하지 않아도 채무불이행이라는 사실만으로 법률상 당연히 발생하는 권리입니다. 민법은 채무불이행의 유형별로 각각 별도 조문을 두고 있는데, 제544조는 이행지체, 제545조는 정기행위의 이행지체, 제546조는 이행불능을 원인으로 하는 해제권을 규정합니다. 세 조문 모두 공통적으로 채무자가 계약에서 정한 의무를 이행하지 않았다는 채무불이행 사실을 전제로 하고, 판례와 통설은 여기에 더해 원칙적으로 채무자에게 귀책사유(고의 또는 과실)가 있을 것을 요구합니다.

즉 법정해제권이 발생하려면 단순히 이행이 늦어지거나 이루어지지 않았다는 사실만으로는 부족하고, 그 불이행이 채무자의 책임 있는 사유로 생긴 것이어야 합니다. 천재지변이나 제3자의 불법행위처럼 채무자에게 책임을 물을 수 없는 사유로 이행이 늦어졌다면, 원칙적으로 법정해제권은 발생하지 않습니다. 실무에서는 채무자가 이행지체에 빠졌다는 사정만으로 성급하게 해제를 통보했다가, 정작 지체의 원인이 채권자 쪽의 협력 거부나 자재 반입 지연 승인 등 채권자에게 귀속되는 사유였던 것으로 드러나 해제의 효력 자체를 인정받지 못하는 사례도 적지 않습니다. 이 채무불이행·귀책사유 요건이 바로 다음에 살펴볼 약정해제권과 가장 크게 갈리는 지점입니다.

이행지체와 최고 — 법정해제의 원칙적 요건

법정해제 중 실무에서 가장 흔한 유형은 이행지체를 이유로 한 해제입니다. 민법 제544조는 당사자 일방이 채무를 이행하지 않는 때에는 상대방이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하고, 그 기간 안에도 이행하지 않으면 비로소 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 여기서 상당한 기간이란 채무의 성질과 이행에 필요한 준비기간을 고려해 객관적으로 정해지는데, 지나치게 짧은 기간을 정해 최고했더라도 그 자체로 최고가 무효가 되는 것은 아니고, 최고 시점부터 객관적으로 상당한 기간이 지난 뒤에 해제권이 발생한다는 것이 실무의 대체적 설명입니다.

예를 들어 매매대금 지급이 늦어지는 매수인에게 매도인이 2주 안에 잔금을 지급하지 않으면 계약을 해제하겠다는 내용증명을 보냈는데도 매수인이 그 기간 안에 잔금을 지급하지 않았다면, 매도인은 그때 비로소 법정해제권을 행사할 수 있습니다. 최고 없이 곧바로 계약을 해제한다고 통보하면, 상대방이 다투는 경우 해제의 효력 자체가 인정되지 않을 위험이 있습니다. 실무에서는 통상 계약의 규모와 이행 준비에 걸리는 기간을 고려해 1~2주 안팎으로 최고기간을 정하는 경우가 많지만, 이는 절대적 기준이 아니라 사안마다 달리 판단되는 예시일 뿐이므로 지나치게 짧게 잡아 다툼의 소지를 남기지 않도록 유의해야 합니다. 최고는 법정해제권 발생의 요건이지 형식적 절차가 아니라는 점을 유의해야 합니다.

최고 없이 해제할 수 있는 예외 — 정기행위와 이행불능

모든 법정해제가 최고를 요구하는 것은 아닙니다. 민법 제545조는 계약의 성질이나 당사자의 의사표시에 비추어 특정 시일이나 기간 안에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위의 경우, 그 시기에 이행하지 않으면 최고 없이 곧바로 해제할 수 있다고 정합니다. 웨딩드레스나 돌잔치 케이크처럼 특정 행사일에 맞춰야만 의미가 있는 급부가 대표적인 예이고, 그 시기를 넘기고 뒤늦게 최고해 봤자 계약의 목적을 달성할 수 없으므로 최고를 요구할 실익이 없기 때문입니다.

민법 제546조가 정하는 이행불능도 최고가 필요 없는 대표적 예외입니다. 매매목적물이 화재로 소실되는 등 채무자의 책임 있는 사유로 이행 자체가 불가능해졌다면, 채권자가 최고를 하더라도 이행될 가능성이 없으므로 곧바로 해제권이 발생합니다. 다만 이때도 이행불능이 채무자의 귀책사유로 생긴 것이어야 하고, 불가항력처럼 누구에게도 책임을 물을 수 없는 사유로 이행이 불가능해졌다면 해제권이 아니라 위험부담의 문제로 처리됩니다.

• 이행지체(제544조) — 상당한 기간을 정한 최고 후에도 미이행 시 해제 가능.

• 정기행위(제545조) — 특정 시기를 넘기면 최고 없이 즉시 해제 가능.

• 이행불능(제546조) — 채무자 귀책사유로 이행이 불가능해지면 최고 없이 즉시 해제 가능.

약정해제권의 발생 — 계약서에 미리 정해두는 해제 사유

약정해제권은 채무불이행이라는 법정 요건과 무관하게, 당사자들이 계약을 체결하면서 이런 사정이 생기면 해제할 수 있다고 스스로 정해둔 사유가 충족될 때 발생하는 권리입니다. 민법 제543조가 해제권의 발생 원인을 법률의 규정으로 한정하고 있지 않아, 계약자유의 원칙상 당사자들은 채무불이행 여부와 상관없이 자유롭게 해제 사유를 정할 수 있습니다. 부동산 매매계약서에 흔히 들어가는 '매수인이 잔금 지급기일을 지키지 못하면 최고 없이 계약을 해제할 수 있다'는 특약, 분양계약서의 '인허가가 불허되면 계약을 해제한다'는 조항이 대표적인 약정해제 사유입니다.

계약금과 관련된 해약금 약정도 실무에서 자주 쓰이는 약정해제의 한 형태입니다. 민법 제565조는 계약금이 오간 경우 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지는 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환해 계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 이는 상대방의 채무불이행을 전혀 요구하지 않고, 정해진 대가(계약금 포기 또는 배액 상환)만 치르면 이유 없이도 계약에서 벗어날 수 있게 해주는 구조로, 약정해제권의 성격을 가장 잘 보여주는 예입니다.

약정해제의 행사 — 귀책사유를 따지지 않는다

약정해제권의 가장 큰 특징은 상대방의 잘못, 즉 귀책사유를 전제로 하지 않는다는 점입니다. 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결은 하도급계약에서 공사 중단 기간이 전체 공사기간의 일정 비율 이상이라는 사유가 발생하면 해제할 수 있다고 정한 약정 조항에 관해, 이는 당사자 일방의 귀책사유로 인한 채무불이행을 구체화한 것이 아니라 계약상 정해둔 해제 사유를 규정한 것이어서, 그 사유가 충족되면 귀책사유 유무와 관계없이 해제할 수 있다고 판단했습니다. 즉 약정해제 사유는 채무불이행의 또 다른 표현이 아니라, 당사자가 자유롭게 설계한 독자적인 해제 트리거라는 것입니다.

행사 방법에서도 차이가 납니다. 법정해제는 원칙적으로 최고 절차를 거쳐야 하지만, 약정해제는 계약에서 최고를 요구하지 않는 한 정해진 사유가 발생한 즉시 해제 의사표시를 할 수 있습니다. 다만 이는 계약서에서 정한 사유와 절차를 그대로 따를 때의 이야기이고, 계약서에 '서면 통지 후 며칠 이내' 같은 절차가 정해져 있다면 그 절차를 지키지 않은 해제는 효력을 인정받기 어렵습니다. 약정해제권을 행사하기 전에는 계약서상 해제 조항의 문언을 먼저 정확히 확인해야 하는 이유입니다.

결정적 차이 — 해제해도 손해배상을 청구할 수 있는가

법정해제와 약정해제가 실무에서 가장 크게 갈리는 지점은 손해배상 청구 가능 여부입니다. 민법 제551조는 계약의 해지 또는 해제가 있더라도 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다고 정하는데, 이는 법정해제가 애초에 상대방의 귀책사유 있는 채무불이행을 전제로 발생하는 권리이기 때문입니다. 채무불이행 자체가 손해배상청구권의 발생 요건을 이미 충족하므로, 법정해제권을 행사해 계약에서 벗어나면서 동시에 그 채무불이행으로 인한 손해배상도 청구할 수 있는 것입니다.

반면 약정해제는 원칙적으로 사정이 다릅니다. 앞서 본 2015다59115 판결도 약정해제 사유는 귀책사유를 전제로 하지 않는다고 보았는데, 귀책사유 없는 사유로 해제한 경우까지 상대방에게 당연히 손해배상책임을 지운다면 형평에 맞지 않습니다. 그래서 판례는 약정해제권을 행사한 것만으로는 손해배상청구권이 당연히 발생하지 않고, 계약서에 약정해제 시에도 손해배상 또는 위약금을 청구할 수 있다는 취지의 별도 특약이 있거나 그렇게 해석할 특별한 사정이 있어야 손해배상을 청구할 수 있다고 봅니다. 계약서에 해약금 조항만 두고 별도의 손해배상 특약을 두지 않았다면, 약정해제를 하면서 추가로 손해배상까지 요구하기는 어려운 것이 원칙입니다. 예를 들어 공사도급계약서에 '공정률이 계획 대비 일정 수준 이상 지연되면 발주자가 최고 없이 계약을 해제할 수 있다'는 조항만 두었다면, 시공사에게 특별한 잘못이 없더라도 그 지연 사유만 발생하면 발주자는 약정해제권을 행사할 수 있지만, 같은 조항에 이 경우 손해배상까지 청구할 수 있다는 문구가 함께 없다면 발주자가 추가로 손해배상을 받아내기는 쉽지 않습니다. 계약서를 작성할 때 해제 사유와 손해배상 조항을 별개로 취급해 각각 명시해 두어야 하는 이유입니다.

법정해제는 채무불이행을 전제하므로 해제와 손해배상을 함께 청구할 수 있지만, 약정해제는 귀책사유를 따지지 않는 대신 별도 특약이 없는 한 손해배상까지 당연히 청구되지는 않는다.

해제권의 공통된 행사 방법과 효과 — 의사표시와 원상회복

발생 근거는 다르지만, 일단 발생한 해제권을 실제로 행사하는 방법과 그 효과는 법정해제와 약정해제가 공통으로 따릅니다. 민법 제543조 제1항에 따라 해제는 상대방에 대한 의사표시로 하고, 같은 조 제2항은 그 의사표시를 철회하지 못한다고 정합니다. 한 번 해제 의사표시가 상대방에게 도달하면, 이후 마음이 바뀌었다고 해서 일방적으로 해제를 취소하고 계약을 되살릴 수는 없다는 뜻입니다. 그래서 해제 의사표시는 내용증명우편처럼 발송 시점과 도달 사실을 객관적으로 남길 수 있는 방법으로 하는 것이 실무상 안전합니다.

해제의 효과 역시 공통적으로 원상회복의무를 발생시킵니다. 민법 제548조에 따라 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방에게 이미 받은 급부를 반환할 의무를 지고, 반환할 금전에는 받은 날부터 이자를 가산해야 합니다. 매매대금을 받은 매도인이라면 대금에 이자를 더해 반환해야 하고, 목적물을 인도받은 매수인이라면 그 목적물을 반환해야 합니다. 다만 손해배상 청구 가능 여부는 앞서 본 대로 법정해제와 약정해제가 갈리므로, 해제를 준비하는 단계에서부터 어떤 근거로 해제권이 발생했는지, 계약서에 손해배상 특약이 있는지를 함께 확인해 두어야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 계약서에 해제 특약이 없으면 계약을 해제할 수 없나요?

A. 계약서에 별도의 해제 특약이 없더라도, 상대방이 채무를 이행하지 않는 등 채무불이행 요건을 갖추면 민법 제544조 이하의 법정해제권을 행사할 수 있습니다. 다만 이 경우 상당한 기간을 정한 최고 등 법정 요건을 갖추어야 해제의 효력이 인정됩니다.

Q. 약정해제를 하면 손해배상을 전혀 받을 수 없나요?

A. 원칙적으로 약정해제만으로는 손해배상청구권이 당연히 발생하지 않지만, 계약서에 손해배상이나 위약금에 관한 별도 특약이 있다면 그 특약에 따라 청구할 수 있습니다. 계약서를 작성할 때 해제 사유와 손해배상 조항을 함께 명확히 정해두는 것이 안전합니다.

Q. 최고 없이 바로 해제할 수 있는 경우는 어떤 때인가요?

A. 정기행위나 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능처럼 최고가 무의미한 경우, 그리고 계약서에서 최고 없는 해제를 약정해 둔 경우에 최고 없이 곧바로 해제할 수 있습니다. 그 외의 이행지체는 원칙적으로 상당한 기간을 정한 최고를 거쳐야 합니다.

Q. 해제 의사표시는 반드시 서면으로 해야 하나요?

A. 법령상 해제 의사표시의 형식이 정해져 있지는 않아 구두로도 가능하지만, 도달 여부와 시점을 둘러싼 다툼을 막기 위해 내용증명우편처럼 발송·도달 사실이 객관적으로 남는 방법을 쓰는 것이 실무상 권장됩니다. 계약서에 통지 방법이 따로 정해져 있다면 그 방법을 따라야 합니다.

Q. 계약금만 포기하면 아무 때나 계약을 해제할 수 있나요?

A. 민법 제565조의 해약금에 의한 해제는 당사자 일방이 이행에 착수하기 전까지만 가능합니다. 잔금 지급이나 목적물 인도처럼 이행에 착수한 이후에는 계약금 포기나 배액 상환만으로 해제할 수 없고, 별도의 해제 사유가 필요합니다.

Q. 해제권을 행사한 뒤 다시 계약을 살릴 수 있나요?

A. 민법 제543조 제2항에 따라 해제의 의사표시는 철회할 수 없어, 일방적으로 계약을 되살릴 수는 없습니다. 다만 해제 이후 당사자들이 다시 합의해 종전과 같은 내용의 계약을 새로 체결하는 것은 별개로 가능합니다.

맺음말

법정해제권과 약정해제권은 같은 '해제'라는 결과를 만들어내지만, 발생 근거와 행사 요건, 손해배상을 청구할 수 있는지까지 서로 다른 제도입니다. 채무불이행을 이유로 해제하려 한다면 최고 등 법정 요건을 갖추었는지, 계약서에 별도의 해제 특약이 있다면 그 사유와 절차를 그대로 따랐는지부터 확인해야 합니다. 특히 손해배상까지 함께 청구하려는 경우라면, 어떤 근거의 해제권을 행사하는지에 따라 결론이 달라질 수 있다는 점을 미리 염두에 두어야 합니다.

계약서를 작성하는 단계에서부터 해제 사유와 절차, 손해배상 특약을 구체적으로 정해두면 분쟁이 생겼을 때 훨씬 수월하게 대응할 수 있습니다. 수원·광교를 비롯한 경기남부 지역에서도 매매·도급 계약의 해제를 둘러싼 분쟁이 꾸준히 이어지는 만큼, 계약 해제를 검토하고 있다면 어떤 해제권을 근거로 삼을지부터 신중하게 따져보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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