압수수색 현장 참여권, 거부당하면 어떻게 대응할까 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 압수수색 현장에서 변호인이 도착하기도 전에 절차가 끝나버렸다거나, 참여 요청 자체를 거부당했다는 상담이 부쩍 늘고 있습니다.

제가 상담한 의뢰인들 중 상당수는 “변호사가 올 때까지 기다려 달라고 하면 되겠지”, “일단 지켜보기만 하면 되는 줄 알았다”는 생각으로 압수수색 현장에 임했습니다. 그런데 막상 현장에서는 “급속을 요하는 사안이라 통지 없이 진행한다”는 말과 함께 참여 요청이 그대로 묵살되거나, 정보저장매체 전체가 봉인 절차도 없이 그 자리에서 반출되는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 정보저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 피압수자와 변호인의 참여권을 전 과정에 걸쳐 실질적으로 보장할 것을 요구하는 방향으로 법리를 확립해 왔습니다. 통지를 생략할 수 있는 예외 사유가 있다는 사정만으로 참여권 자체가 사라지는 것은 아니라는 점도 거듭 확인되고 있습니다.

아래에서는 압수수색 현장에서 참여권이 누구에게, 어떤 범위로 인정되는지, 그리고 현장에서 참여를 거부당했을 때 무엇부터 확인하고 어떻게 대응해야 하는지 최근 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 압수수색 현장에서 참여권은 변호인만이 아니라 피의자 본인에게도 인정됩니다

검사·피의자·변호인 모두 참여 통지를 받을 권리가 있고, 통지 없는 집행은 원칙적으로 위법합니다.

형사소송법 제121조는 검사, 피고인 또는 변호인이 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다고 정하고 있고, 제219조에 따라 이 규정은 수사기관이 하는 압수·수색에도 그대로 준용됩니다. 실무에서는 이를 변호인만의 권리로 오해하는 경우가 많지만, 수사 단계의 피의자 본인도 엄연한 참여권자입니다.

제122조는 영장을 집행할 때 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지하도록 정하고 있습니다. 다만 참여권자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시적으로 밝힌 경우, 또는 급속을 요하는 때에는 이 통지를 생략할 수 있다는 예외를 두고 있습니다.

공무소나 군사용 시설, 또는 타인의 주거·간수자가 있는 건조물·항공기·선박·차량 안에서 집행할 때는 제123조에 따라 그 책임자나 주거주, 간수자에 준하는 사람을 참여하게 해야 합니다. 이들이 없을 때는 이웃 사람이나 지방공공단체 직원을 참여시켜야 할 정도로 절차가 세밀하게 정해져 있습니다.

참여권은 변호인만의 권리가 아니라 피의자 본인에게도 인정되는 절차적 권리이며, 통지 없는 집행은 예외 사유가 없는 한 원칙적으로 위법합니다.

2. 급속을 요한다는 사정만으로 참여 기회 자체를 없앨 수는 없습니다

통지를 생략할 수 있는 예외 사유가 있어도, 최소한의 참여 기회를 보장하지 않으면 위법수집증거가 됩니다.

실무에서 수사기관이 “증거인멸 우려가 있어 급속을 요한다”는 이유로 사전 통지 없이 집행에 나서는 경우가 적지 않습니다. 그러나 제122조 단서가 생략을 허용하는 것은 어디까지나 사전 통지이지, 집행 현장에서의 참여 기회 자체를 박탈해도 된다는 의미가 아닙니다.

특히 휴대전화·컴퓨터 등 정보저장매체를 이미징하거나 그 안의 파일을 선별해 복제·출력하는 과정에서는, 그 일련의 과정 전체에 걸쳐 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장해야 한다는 것이 대법원의 확립된 법리입니다.

피압수·수색 당사자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정).

이 법리에 따르면 급속을 요해 사전 통지를 생략했더라도, 저장매체 이미징이나 파일 선별 단계에서 참여 기회를 전혀 주지 않았다면 그 자체로 절차 위반이 됩니다. 실제로 압수한 자료가 혐의사실과 관련된 부분만이었다 하더라도 이 결론은 달라지지 않습니다.

사전 통지를 생략할 수 있는 예외 사유가 있더라도, 저장매체 처리 등 이후 과정에서 참여 기회를 아예 배제하면 위법수집증거가 될 수 있습니다.

3. 정보저장매체를 통째로 가져가려 하면 그 자리에서 이의를 제기해야 합니다

저장매체 자체의 반출은 예외적으로만 허용되고, 그 경우에도 참여권과 목록 교부 의무는 그대로 적용됩니다.

압수·수색의 대상이 혐의사실과 관련된 전자정보라면, 원칙적으로 현장에서 관련 파일만을 선별해 복제·출력하는 방법으로 이루어져야 합니다. 저장매체 자체를 수사기관 사무실로 통째로 옮기는 것은 그 방법이 불가능하거나 압수 목적 달성이 현저히 곤란한 예외적인 경우에만 허용됩니다.

이렇게 저장매체 자체를 반출한 경우에도 이후 절차는 그 저장매체 소재지에서 압수·수색이 이루어지는 경우와 마찬가지로 취급됩니다. 대법원은 이 경우 갖추어야 할 요건을 다음과 같이 제시하고 있습니다.

피압수·수색 당사자나 변호인의 계속적인 참여권 보장, 피압수·수색 당사자가 배제된 상태의 저장매체에 대한 열람·복사 금지, 복사대상 전자정보 목록의 작성·교부 등의 조치가 이루어져야 한다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정).

따라서 정보저장매체 자체를 가져가려 한다면 그 자리에서 선별 압수가 원칙이라는 이의를 명확히 제기하고, 이후 이미징·복제 과정에도 계속 참여하겠다는 의사를 밝혀 두어야 합니다. 또한 압수 목록을 반드시 작성·교부받아야 하며, 이는 형사소송법 제129조가 정한 수사기관의 의무이기도 합니다.

정보저장매체 자체의 반출은 예외적으로만 허용되며, 그 경우에도 계속적인 참여권 보장과 압수목록 교부 의무는 그대로 적용됩니다.

4. 참여권 침해의 정도에 따라 증거능력 인정 여부가 달라집니다

사소한 절차 지연과 본질적 침해는 다르게 취급되고, 법원은 침해의 정도를 실질적으로 따집니다.

참여권 위반이 있었다고 해서 언제나 그 증거가 자동으로 배제되는 것은 아닙니다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정하고 있고, 법원은 이 조항을 적용할 때 절차 위반이 실질적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차의 본질적인 내용을 침해했는지를 기준으로 판단합니다.

예를 들어 참여 통지는 했지만 도착이 몇 분 늦어 그 사이 극히 일부 절차가 먼저 진행된 정도라면, 전체적으로 참여권 보장의 취지가 몰각되지 않았다고 평가될 여지가 있습니다. 반면 참여 요청 자체를 거부하거나 저장매체 이미징·선별 과정에 참여 기회를 전혀 주지 않은 경우는 본질적 침해로 평가되기 쉽습니다.

다만 실무적으로는 이 경계가 사건마다 다르게 판단되기 때문에, 현장에서 참여를 거부당한 사실 자체를 구체적인 시각·정황과 함께 남겨 두는 것이 이후 위법수집증거 주장의 성패를 좌우합니다.

5. 현장 이의 제기부터 준항고까지, 대응 절차는 이렇게 진행됩니다

참여를 거부당한 그 순간의 대응이, 이후 준항고와 재판에서의 증거능력 다툼을 좌우합니다.

참여권을 거부당했다면 통상 ①압수수색 현장에서 영장 원본 제시와 참여 통지 여부를 확인하고 그 자리에서 이의를 제기해 조서에 남기는 단계 → ②압수목록 교부 여부를 확인하는 단계(관할 수사기관은 대개 사업장·주거지 관할서인 수원남부·수원중부경찰서 등, 송치 후에는 수원지방검찰청) → ③검사·사법경찰관의 처분에 불복하는 준항고를 제기하는 단계(관할법원은 수원지방법원) → ④형사재판이 개시되면 위법수집증거 배제를 주장하는 단계의 순서로 진행됩니다.

형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 압수에 관한 처분에 불복이 있으면 그 직무집행지를 관할하는 법원에 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 정하고 있습니다. 참여권을 거부당한 압수·수색 처분 자체가 바로 이 준항고의 대상이 됩니다.

다만 준항고는 현장 상황을 구체적으로 소명할 자료가 뒷받침되어야 실효성이 있습니다. 참여를 거부당한 사실을 확인하고 자료를 정리하는 것이 우선입니다.

1. 영장 원본 제시를 요구하고, 참여 통지가 있었는지와 집행 개시 시각이 언제인지부터 확인해 기록해 둡니다.

2. 참여 요청이 거부됐다면 그 사실과 시각, 거부한 사람, 정확한 발언 내용을 그 자리에서 메모하거나 녹음해 남깁니다.

3. 압수목록을 반드시 교부받고, 준항고 제기와 위법수집증거 배제 주장에 대비해 변호사와 함께 자료를 정리합니다.

이러한 자료를 갖추고 압수수색 절차에 전문성 있는 변호사의 조력을 받는다면, 준항고를 통한 처분 취소는 물론 이후 형사재판에서의 증거능력 다툼까지 함께 준비할 수 있습니다.

마치며

압수수색은 예고 없이 닥치기 때문에, 막상 그 상황에 놓이면 참여권이라는 개념 자체를 떠올리기 어렵고 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

참여권을 침해당한 채 압수수색을 받은 당사자 입장에서는, 그 순간의 정황을 구체적으로 기록해 두는 것이 이후 절차의 성패를 좌우합니다. 반대로 압수수색 현장에 함께 있었던 관계자·참고인 입장에서도, 자신에게 어떤 범위까지 참여권이 인정되는지 정확히 알아 두어야 불필요하게 위축되거나 잘못된 대응을 하지 않을 수 있습니다.

저는 압수수색 현장 대응부터 준항고, 형사재판에서의 증거능력 다툼까지 절차의 각 단계를 모두 다뤄온 변호사로서, 현장에서의 대응 하나하나가 이후 사건 전체의 결론에 얼마나 큰 영향을 미치는지 여러 번 확인해 왔습니다.

압수수색 현장에서 참여를 거부당했거나 그 적법성이 의심스럽다면, 그 즉시가 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 압수수색 현장에 변호사가 아직 도착하지 않았다면 참여를 거부당해도 어쩔 수 없나요?

A. 그렇지 않습니다. 피의자 본인도 참여권자이므로 변호사 도착 여부와 무관하게 본인이 참여를 요청할 수 있고, 수사기관은 급속을 요하는 등 예외 사유가 없는 한 그 요청을 거부할 수 없습니다.

Q. 급속을 요한다며 사전 통지 없이 집행했는데, 그래도 위법이라고 다툴 수 있나요?

A. 사전 통지 생략 자체는 적법할 수 있지만, 이후 저장매체 처리 등 과정에서 참여 기회를 아예 주지 않았다면 그 부분은 별도로 위법하다고 다툴 수 있습니다.

Q. 정보저장매체를 통째로 가져갔는데, 그 자리에서 이의를 제기하지 못했습니다. 이제 와서 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 다만 현장에서 이의를 제기했는지 여부는 정황 판단에 영향을 줄 수 있으므로, 이후라도 압수 이후 이미징·선별 과정에서 참여 기회가 있었는지, 압수목록을 교부받았는지부터 확인해야 합니다.

Q. 참여권이 침해됐다는 것만으로 무죄가 되나요?

A. 참여권 침해로 위법수집증거가 되면 그 증거는 유죄 인정 자료로 쓸 수 없게 되지만, 다른 적법한 증거로도 공소사실을 인정할 수 있다면 무죄로 곧바로 이어지지는 않습니다. 다만 핵심 증거가 배제되면 사건 전체의 판단이 달라지는 경우가 많습니다.

Q. 준항고는 언제까지 제기해야 하나요?

A. 형사소송법상 준항고 자체에 별도의 제기 기간 제한은 없지만, 시간이 지날수록 현장 정황 소명이 어려워지므로 거부당한 사실을 인지한 즉시 자료를 정리해 신속히 제기하는 것이 실무상 바람직합니다.

Q. 압수목록을 안 주면 어떻게 하나요?

A. 압수목록 교부는 수사기관의 의무이므로, 즉시 서면 교부를 요청하고 거부되면 그 사실을 기록해 준항고 사유로 함께 주장할 수 있습니다.

Q. 회사 관계자로서 압수수색 현장에 있었을 뿐인데도 참여권이 인정되나요?

A. 회사(법인)가 피의자·피압수자인 경우, 실제 업무를 담당한 관계자나 대표자에 준하는 사람이 참여권자로서 통지와 참여 기회를 보장받을 수 있습니다. 다만 구체적인 인정 범위는 영장 기재 내용과 현장 상황에 따라 달라질 수 있습니다.