공사가 절반을 훌쩍 넘겨 상당히 진행된 상태에서 도급계약이 깨지는 경우가 적지 않습니다. 도급인은 "이미 지어놓은 것을 전부 허물고 원래대로 돌려놓으라"고 요구하고 싶고, 수급인은 "한 만큼은 공사대금을 달라"고 맞섭니다. 계약이 해제되면 원칙적으로 서로 받은 것을 돌려주는 원상회복 의무가 생기는데, 그렇다면 이미 올라간 골조와 마감까지 정말 철거해야 하는 것일까요. 이 글에서는 공사가 상당히 진척된 뒤 도급계약이 해제되면 기성부분은 원상회복 대상이 되는지, 아니면 그대로 두고 정산하는지, 그리고 그 정산금은 어떻게 계산되는지를 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
계약 해제의 원상회복 원칙과 도급계약의 특수성
민법상 계약이 해제되면 각 당사자는 상대방에게 받은 것을 돌려주어 계약이 없었던 상태로 되돌려야 합니다. 이를 원상회복 의무라고 하며 민법 제548조가 그 근거입니다. 매매처럼 물건과 돈을 주고받은 계약이라면 물건을 돌려주고 대금을 반환하면 비교적 간단하게 원상회복이 이루어집니다.
그런데 건축공사 도급계약은 사정이 다릅니다. 이미 공사가 상당히 진행되어 골조가 서고 마감이 붙은 건물을 문자 그대로 원상회복하려면, 완성된 부분을 전부 철거해야 하는데 이는 사회 전체로 보아 막대한 자원의 낭비가 됩니다. 완성된 부분이 도급인에게 쓸모가 있는데도 이를 부수는 것은 누구에게도 이익이 되지 않는 결과를 낳습니다.
그래서 대법원은 도급계약의 이러한 특수성을 고려해 원상회복 원칙을 그대로 관철하지 않고 예외를 인정합니다. 즉 공사가 상당히 진척된 뒤에 해제된 경우에는 이미 완성된 부분까지 되돌리는 것이 아니라, 그 부분은 남겨두고 대금 정산으로 문제를 해결하도록 하는 것입니다.
원상회복이 원칙이지만, 공사가 상당히 진행된 도급계약에서는 완성된 부분을 철거하지 않고 정산으로 마무리하는 예외 법리가 적용됩니다.
핵심 법리 — "미완성 부분에 대하여만 실효된다"
대법원은 건축공사 도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우라도, 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는, 도급계약은 미완성 부분에 대하여만 실효된다고 판단해 왔습니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결).
이 법리를 뜯어보면 세 가지 요건이 함께 갖추어져야 합니다. 첫째 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 있을 것, 둘째 완성된 부분을 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래할 것, 셋째 완성된 부분이 도급인에게 이익이 될 것입니다. 이 세 요건이 갖추어지면 계약 전체가 소급해 소멸하는 것이 아니라, 아직 시공되지 않은 나머지 부분에 대해서만 계약의 효력이 사라집니다.
예를 들어 다세대주택 신축 공사가 골조와 외벽을 마치고 내부 마감의 상당 부분까지 80퍼센트 가까이 진행된 단계에서 대금 지급 문제로 계약이 해제되었다고 가정해 보겠습니다. 이 경우 이미 올라간 건물을 허물어 나대지로 되돌리는 것은 명백히 중대한 손실이고, 도급인은 그 건물을 바탕으로 다른 업체에 공사를 이어 맡길 수 있으므로 완성 부분이 도급인에게 이익이 됩니다. 따라서 계약은 남은 20퍼센트 부분에 대해서만 실효되고, 이미 지어진 부분은 철거 대상이 되지 않습니다.
그래서 기성부분은 철거하지 않고 그대로 인도한다
위 법리가 적용되면 실제 권리의무 관계는 이렇게 정리됩니다. 수급인은 해제된 상태 그대로의 미완성 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급할 의무를 부담합니다. 즉 "원상회복"이 아니라 "인도 및 기성 보수 지급"이라는 정산 구도로 바뀌는 것입니다.
따라서 도급인이 "계약이 해제되었으니 지어놓은 것을 다 허물고 나가라"고 요구하더라도, 공사가 상당히 진척된 사안에서는 그 요구가 그대로 받아들여지지 않습니다. 반대로 수급인 역시 완성하지 못한 부분에 대한 대금까지 청구할 수는 없고, 실제 진행된 기성 부분에 상응하는 보수만 받을 수 있습니다.
다만 주의할 점은, 완성된 부분이 도급인에게 아무런 이익이 되지 않는 예외적인 경우에는 이 법리가 그대로 적용되지 않는다는 것입니다. 예컨대 시공 자체가 설계와 전혀 다르게 이루어져 도급인이 그 부분을 바탕으로 공사를 이어갈 수 없는 상황이라면, 완성 부분이 도급인에게 이익이 된다고 보기 어려워 정산 대상에서 제외될 수 있습니다.
기성 보수는 실투입비가 아니라 "총공사비 × 기성고 비율"
기성부분을 정산할 때 가장 자주 오해되는 지점이 계산 기준입니다. 많은 분들이 "수급인이 실제로 쓴 돈만큼 주면 되지 않느냐"고 생각하지만, 대법원의 태도는 다릅니다. 도급계약이 중도에 해제된 경우 도급인이 지급해야 할 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자가 약정한 총공사비에 기성고 비율을 적용한 금액이며, 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 하는 것이 아닙니다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결).
이 기준은 계약 당시 약정한 도급금액을 존중한다는 취지입니다. 만약 실제 투입비만 기준으로 삼는다면, 수급인이 자재를 비싸게 샀거나 비효율적으로 시공한 경우 그 부담이 고스란히 도급인에게 전가되고, 반대로 수급인이 매우 저렴하게 시공한 경우에는 정당한 몫을 받지 못하게 됩니다. 그래서 판례는 계약에서 정한 총공사비를 분모의 기준으로 삼고, 거기에 완성도를 곱하는 방식을 택한 것입니다.
실투입비를 기준으로 산정하려면 당사자 사이에 그렇게 하기로 하는 별도의 약정이 있는 등 특별한 사정이 인정되어야 합니다. 그러한 특약이 없다면 원칙으로 돌아가 약정 총공사비에 기성고 비율을 곱해 보수를 정하게 됩니다.
기성 보수 = 약정 총공사비 × 기성고 비율. 수급인이 실제 쓴 돈이 아니라 계약상 도급금액이 기준입니다.
기성고 비율은 어떻게 산정하나 — 객관적 공사비의 구조
그렇다면 핵심인 기성고 비율은 어떻게 정해질까요. 대법원은 공사대금 지급의무가 발생한 시점, 즉 공사를 중단할 당시를 기준으로 이미 완성된 부분에 들어간 공사비를, 여기에 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비를 더한 전체 공사비로 나눈 비율로 산정하도록 하고 있습니다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2014다83890 판결).
공식으로 표현하면 기성고 비율은 다음 구조를 가집니다. 아래 각 항목은 실제 지출액이 아니라 객관적으로 평가한 공사비, 이른바 객관적 공사비를 기준으로 산정합니다.
분자: 기시공 부분에 소요된 공사비 — 이미 완성한 부분을 시공하는 데 객관적으로 들어가는 비용
분모: 기시공 공사비 + 미시공 부분을 완성하는 데 들어갈 공사비 — 완공까지 필요한 전체 공사비
기준 시점: 수급인이 공사를 중단한 시점 — 이후의 물가 변동이 아니라 중단 당시를 기준으로 확정
이렇게 산정한 기성고 비율에 약정 총공사비를 곱한 금액이 도급인이 지급할 기성 보수가 됩니다. 실무에서는 이 비율을 당사자끼리 정하기 어려워 법원 감정을 통해 확정하는 경우가 많으며, 감정 시에도 실투입비가 아니라 객관적 공사비를 적용하는 것이 원칙입니다. 실투입비를 적용하려면 그에 관한 특약이 있거나 공사의 성질상 미시공 부분 공사비를 산정할 필요가 없는 등 예외적 사정이 있어야 합니다.
누구의 귀책으로 해제되었는지에 따라 달라지는 것
기성 정산의 큰 틀은 위와 같지만, 해제의 원인이 누구에게 있는지에 따라 함께 정리해야 할 문제가 달라집니다. 수급인의 공사 지연이나 부실시공 같은 채무불이행을 이유로 도급인이 해제한 경우라면, 도급인은 기성 보수를 지급하면서도 수급인의 채무불이행으로 입은 손해, 예컨대 하자보수비나 공사 지연에 따른 손해를 배상받아 이를 상계할 수 있습니다.
반대로 도급인이 특별한 잘못이 없는 수급인을 상대로 사정 변경 등을 이유로 공사를 중단시키는 경우에는 민법 제673조가 적용됩니다. 이 조항은 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인이 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있도록 정하고 있습니다. 이때 도급인이 배상해야 할 손해에는 수급인이 이미 지출한 비용뿐 아니라 일을 완성했더라면 얻었을 이익까지 포함될 수 있어, 도급인의 부담이 상대적으로 무겁습니다.
한편 완성된 목적물에 하자가 있다는 이유만으로는 계약을 해제하기 어렵다는 점도 함께 알아둘 필요가 있습니다. 민법 제668조는 완성된 목적물의 하자로 계약 목적을 달성할 수 없을 때 해제권을 인정하면서도, 건물 그 밖의 토지의 공작물에 대해서는 해제할 수 없다는 단서를 두고 있습니다. 즉 건물이 이미 완공된 뒤라면 하자가 중대해도 계약 해제가 아니라 하자보수나 손해배상으로 다투게 됩니다.
실무 유의점 — 정산 분쟁을 줄이는 방법
이론상 기준은 명확하지만, 실제 사건에서는 기성고 비율을 둘러싼 다툼이 가장 치열합니다. 도급인은 완성도를 낮게 보려 하고 수급인은 높게 보려 하므로, 결국 감정 결과가 승패를 좌우하는 경우가 많습니다. 따라서 분쟁이 예상된다면 공사를 중단하는 시점의 현장 상태를 사진과 영상, 공정표로 상세히 남겨두는 것이 매우 중요합니다.
또한 공사를 중도에 마무리할 때에는 감정까지 가기 전에 이른바 타절 정산합의서를 작성해 기성 범위와 정산금을 확정해 두는 것이 분쟁 예방에 효과적입니다. 다만 합의 과정에서 하자보수 책임이나 지체상금 문제를 함께 정리하지 않으면, 정산금만 받고 헤어진 뒤 하자를 두고 다시 다투게 될 수 있으므로 정산의 범위를 명확히 특정해 두어야 합니다.
정리하면, 공사가 상당히 진척된 상태에서 계약이 깨졌다면 "철거냐 정산이냐"의 문제가 아니라 대체로 "기성고를 얼마로 볼 것이냐"의 문제로 귀결됩니다. 이 구조를 미리 이해하고 근거 자료를 확보해 두는 쪽이 정산 협상과 소송 모두에서 유리한 위치를 차지합니다.
자주 묻는 질문
Q. 공사가 80퍼센트 진행된 상태에서 계약을 해제하면 지어놓은 건물을 다 허물어야 하나요?
A. 원칙적으로는 아닙니다. 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 중대한 사회·경제적 손실을 초래하고 완성 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 대법원은 계약이 미완성 부분에 대해서만 실효된다고 봅니다(대법원 91다42630 판결). 따라서 완성된 부분은 철거하지 않고 그대로 두되 기성 보수로 정산하는 것이 일반적입니다.
Q. 기성 공사대금은 제가 실제로 쓴 비용을 기준으로 받을 수 있나요?
A. 특약이 없는 한 실투입비가 아니라 약정한 총공사비에 기성고 비율을 곱한 금액이 기준입니다. 실투입비로 정산하려면 당사자 사이에 그렇게 하기로 한 약정 등 특별한 사정이 인정되어야 합니다. 실제 지출이 컸다는 사정만으로 곧바로 그만큼을 청구하기는 어렵습니다.
Q. 기성고 비율은 구체적으로 어떻게 계산되나요?
A. 공사를 중단한 시점을 기준으로, 이미 완성한 부분의 공사비를 완성한 부분 공사비와 미시공 부분을 완성하는 데 필요한 공사비를 합친 전체 공사비로 나눈 비율로 산정합니다(대법원 2014다83890 판결). 이때 각 공사비는 실제 지출액이 아니라 객관적으로 평가한 공사비를 기준으로 하며, 실무에서는 감정으로 확정하는 경우가 많습니다.
Q. 잘못은 시공사에 있는데도 기성대금을 다 줘야 하나요?
A. 기성 보수 지급 의무와 손해배상 문제는 별개로 정리됩니다. 수급인의 채무불이행으로 해제된 경우 도급인은 기성 보수를 지급하되, 하자보수비나 지연 손해 등 자신이 입은 손해를 배상받아 이를 상계할 수 있습니다. 결국 지급할 금액은 기성 보수에서 손해액을 공제한 나머지가 됩니다.
Q. 완공된 건물에 하자가 있으면 계약을 해제할 수 있나요?
A. 건물의 경우 완공 후에는 하자가 중대하더라도 그 하자를 이유로 계약을 해제할 수 없습니다. 민법 제668조가 완성된 목적물의 하자에 관한 해제권을 인정하면서도 건물 그 밖의 토지의 공작물은 제외하고 있기 때문입니다. 이 경우 해제가 아니라 하자보수 청구나 손해배상 청구로 다투게 됩니다.
Q. 정산 분쟁을 줄이려면 무엇을 준비해야 하나요?
A. 공사를 중단하는 시점의 현장 상태를 사진, 영상, 공정표로 상세히 기록해 두는 것이 가장 중요합니다. 가능하다면 감정 전에 타절 정산합의서를 작성해 기성 범위와 정산금을 확정하되, 하자보수와 지체상금 문제까지 함께 정리해 두어야 뒤늦은 재분쟁을 막을 수 있습니다.
맺음말
공사가 상당히 진행된 뒤 도급계약이 깨졌을 때의 핵심은 "이미 지은 것을 허물 것인가"가 아니라 "기성부분을 얼마로 정산할 것인가"입니다. 대법원은 원상회복이 중대한 손실을 낳고 완성 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우 계약이 미완성 부분에 대해서만 실효된다고 보아, 기성부분은 그대로 인도하고 약정 총공사비에 기성고 비율을 곱한 보수로 정산하도록 하고 있습니다. 여기에 해제 원인에 따른 손해배상과 하자 문제가 함께 얽히므로, 사안의 구조를 정확히 파악하는 것이 우선입니다.
특히 기성고 비율은 감정 결과에 따라 정산금이 크게 달라지므로, 공사 중단 시점의 현장 상태와 공정 자료를 미리 확보해 두는 준비가 승패를 가릅니다. 수원과 경기 남부 지역에서 공사대금 정산이나 도급계약 해제로 어려움을 겪고 계신다면, 사안의 진행 정도와 자료 상태를 살펴 유리한 정산 전략을 함께 검토해 보시기를 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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