강간미수 실행의 착수 — 어디서부터 미수로 처벌될까 

강간은 간음이 실제로 이뤄지지 않고 미수에 그쳐도 처벌됩니다. 그런데 정확히 어디서부터가 처벌 대상인 '미수'이고, 어디까지가 아직 처벌 이전 단계인지는 생각보다 분명하지 않습니다. 실제 재판에서는 '실행의 착수'가 있었는지 그 한 지점을 두고 유죄와 무죄, 그리고 형량이 크게 갈립니다. 이 글에서는 강간미수의 성립 기준인 실행의 착수 시점, 그 이전 단계인 예비·음모죄, 미수의 종류에 따른 형량 차이를 대법원 판례와 조문을 근거로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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강간미수·예비·기수는 어떻게 나뉘나

강간죄는 형법 제297조에 따라 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 3년 이상의 유기징역으로 처벌합니다. 과거에는 객체를 '부녀'로 한정했으나 2012년 개정(2013년 6월 시행)으로 '사람'으로 넓어져, 피해자의 성별을 가리지 않습니다. 그리고 형법 제300조는 강간뿐 아니라 유사강간·강제추행·준강간의 미수범도 함께 처벌한다고 규정하고 있어, 간음이 완성되지 않은 미수 단계에서도 형사책임이 성립합니다.

범행은 크게 세 단계로 나눌 수 있습니다. 아직 실행에 나아가지 않고 준비만 한 '예비·음모' 단계, 실행에 착수했으나 결과에 이르지 못한 '미수' 단계, 그리고 간음이 이뤄진 '기수' 단계입니다. 같은 사건이라도 어느 단계에서 멈췄느냐에 따라 적용 조문과 형량이 완전히 달라지므로, 실무에서는 이 경계가 첨예한 다툼의 대상이 됩니다.

특히 강간미수는 '실제로 몸에 손을 댔는지'가 아니라 '반항을 억압하려는 폭행·협박을 시작했는지'로 판단됩니다. 이 때문에 피해자와 피의자의 진술이 엇갈리는 사건에서는, 어느 시점을 실행의 착수로 볼 것인지가 사건 전체의 향방을 좌우합니다.

• 예비·음모: 범행을 마음먹고 도구를 준비하거나 모의하는 등 실행 이전의 객관적 준비 단계입니다.

• 미수: 실행의 착수는 있었으나 간음이라는 결과에 이르지 못한 단계로, 형법 제300조에 따라 처벌됩니다.

• 기수: 간음이 이뤄져 강간죄가 완성된 단계입니다.

결국 '실행의 착수'가 있었는지가 처벌 여부와 죄명을 가르는 분수령입니다.

실행의 착수는 언제 인정되나 — 대법원 기준

강간죄의 실행의 착수 시점에 관한 기준은 대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결에서 명확히 정리됐습니다. 대법원은 강간죄는 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 실행의 착수가 있다고 보아야 하고, 실제로 그 폭행·협박에 의해 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이르러야만 실행의 착수가 있는 것은 아니라고 판시했습니다.

이 법리의 핵심은 두 가지입니다. 첫째, 간음행위 자체가 시작돼야 미수가 되는 것이 아니라, 그에 앞서 반항을 억압하려는 폭행·협박을 시작한 순간 이미 강간미수가 성립한다는 점입니다. 둘째, 그 폭행·협박이 실제로 피해자를 제압하는 결과까지 낳지 않았더라도, 그 정도에 이를 만한 유형력이 개시됐다면 착수가 인정된다는 점입니다.

구체적으로 예를 들면, 방문을 잠그고 도망가지 못하게 막은 뒤 피해자를 밀치며 옷을 벗기려 힘을 쓰기 시작한 시점, 흉기를 들이대며 반항하지 말라고 위협한 시점 등이 실행의 착수로 평가될 수 있습니다. 반대로 강간할 의도로 뒤를 따라가거나 주거에 침입한 것만으로는, 아직 반항을 억압할 폭행·협박이 개시되지 않았다면 강간죄의 실행의 착수로 보기 어렵고 별도의 죄(주거침입 등)만 문제될 수 있습니다.

간음이 시작돼야 미수가 되는 것이 아니라, 반항을 억압할 폭행·협박을 개시한 때 이미 강간미수입니다.

착수 이전이라도 — 예비·음모죄로 처벌될 수 있다

과거에는 실행의 착수 이전, 즉 준비 단계에서 발각되면 강간죄로는 처벌하기 어려운 공백이 있었습니다. 그러나 형법 제305조의3이 2020년 5월 19일 신설되면서, 강간(제297조), 유사강간(제297조의2), 준강간(제299조 중), 강간등상해(제301조 중), 미성년자 의제강간(제305조)을 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처하게 됐습니다.

다만 예비·음모죄가 성립하려면 단순히 '그런 생각을 했다'는 내심만으로는 부족하고, 범행을 위한 객관적인 준비행위가 있어야 합니다. 예컨대 범행에 쓸 흉기나 도구를 마련하거나, 피해자를 특정해 접근 계획을 구체화하거나, 여럿이 역할을 나눠 모의하는 행위 등이 이에 해당할 수 있습니다. 반대로 막연한 욕망이나 스쳐 지나간 생각은 처벌 대상이 아닙니다.

여기서 유의할 점은 강제추행(제298조)은 예비·음모 처벌 대상에서 빠져 있다는 것입니다. 즉 같은 성범죄라도 어떤 죄를 목적으로 한 준비였는지에 따라 예비·음모죄의 성립 여부가 달라지므로, 실제 사건에서는 '무엇을 목적으로 한 준비였는가'가 중요한 쟁점이 됩니다.

폭행·협박의 정도 — 강간죄는 여전히 '항거곤란' 기준

강간죄가 성립하려면 그 수단인 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도여야 한다는 것이 오랜 판례의 태도입니다. 이를 이른바 '최협의설'이라 부르며, 실행의 착수 판단도 이 정도에 이를 폭행·협박이 개시됐는지를 기준으로 삼습니다.

주목할 변화는 강제추행죄에서 있었습니다. 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결은 강제추행죄의 폭행·협박에 관한 종래의 최협의설을 40여 년 만에 폐기하고, 상대방의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사(폭행)나 일반적으로 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악 고지(협박)로 충분하다고 기준을 완화했습니다. 항거를 곤란하게 할 정도까지는 요구하지 않는다는 취지입니다.

다만 이 판결은 강제추행죄에 관한 것으로, 강간죄의 폭행·협박 기준까지 곧바로 바꾼 것은 아닙니다. 현재로서는 강간죄에는 여전히 항거곤란 기준이 유지되고 있으며, 이 기준이 강간죄에도 확대될지는 앞으로의 판례와 입법 논의를 지켜볼 쟁점입니다. 따라서 사건 시점과 죄명에 따라 적용되는 기준이 다를 수 있다는 점을 염두에 둘 필요가 있습니다.

미수의 종류에 따라 형량이 달라진다

같은 '미수'라도 왜 결과에 이르지 못했는지에 따라 형법상 취급이 다릅니다. 크게 장애미수, 중지미수, 불능미수로 나뉘며, 이 구분은 형량에 직접 영향을 줍니다.

• 장애미수(형법 제25조): 외부적 장애로 결과에 이르지 못한 경우로, 형을 감경할 수 있습니다(임의적 감경).

• 중지미수(형법 제26조): 행위자가 자의로 실행을 중지하거나 결과 발생을 막은 경우로, 형을 감경 또는 면제합니다(필요적 감면).

• 불능미수(형법 제27조): 결과 발생이 처음부터 불가능했으나 위험성이 있는 경우로, 형을 감경 또는 면제할 수 있습니다.

실무에서 특히 다툼이 되는 것은 중지미수의 '자의성'입니다. 스스로 뉘우쳐 그만둔 것인지, 아니면 발각될까 두렵거나 피해자의 저항 같은 외부 사정 때문에 어쩔 수 없이 멈춘 것인지를 엄격히 구분합니다. 후자는 자의성이 부정돼 장애미수에 그치는 경우가 많습니다. 따라서 '중간에 그만뒀으니 죄가 없다'는 생각은 오해이며, 중지미수로 인정받더라도 처벌 자체가 사라지는 것이 아니라 형이 감경 또는 면제될 여지가 생기는 것입니다.

중간에 그만뒀다고 처벌이 없어지는 것이 아니라, 자의성이 인정될 때 형이 감경 또는 면제될 수 있을 뿐입니다.

미수라도 가볍지 않은 경우 — 강간치상·특수강간

강간이 미수에 그쳤다고 해서 언제나 가볍게 처리되는 것은 아닙니다. 대표적으로 강간이 미수에 그쳤더라도 그 수단이 된 폭행에 의해 피해자가 상해를 입었다면 강간치상죄가 성립합니다. 강간치상죄는 형법 제301조에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 무거운 법정형이 적용되며, 강간 자체는 미수여도 상해라는 결과가 발생한 이상 단순 미수감경만으로 형이 크게 낮아지기 어렵습니다.

또한 흉기 등 위험한 물건을 지니거나 2명 이상이 합동해 범행한 경우에는 성폭력처벌법 제4조의 특수강간으로 가중되어, 미수라 하더라도 훨씬 무겁게 다뤄집니다. 여기에 더해 강간·강간미수로 유죄가 확정되면 신상정보 등록, 취업제한, 이수명령 등 형벌 외의 부수처분이 함께 부과될 수 있어, 미수라는 이유만으로 이런 부담에서 자유로운 것은 아닙니다.

정리하면, 미수 여부는 형을 정하는 하나의 요소일 뿐이며, 상해 결과·흉기 사용·공범 여부 같은 가중 사유가 있으면 미수라도 실형과 중한 부수처분으로 이어질 수 있습니다.

수사·재판에서 무엇이 다퉈지나 — 균형 잡힌 시각

실행의 착수 여부는 피의자와 피해자 어느 쪽에서 보더라도 사건의 핵심입니다. 방어하는 입장에서는 반항을 억압할 정도의 폭행·협박이 실제로 개시됐는지, 간음의 고의가 있었는지, 진술의 신빙성에 문제가 없는지가 주요 다툼 지점이 됩니다. 착수가 부정되면 강간미수는 성립하지 않지만, 그렇더라도 예비·음모죄나 주거침입·협박 등 다른 죄가 별도로 문제될 수 있다는 점을 함께 살펴야 합니다.

피해를 입은 입장에서는, 설령 간음에 이르지 않았더라도 폭행·협박이 개시된 시점의 상황을 구체적이고 일관되게 진술하고, 관련 증거를 신속히 확보하는 것이 중요합니다. 사건 직후 해바라기센터 등을 통해 증거를 채취·보전하고 진료기록·메시지 등 객관적 자료를 정리해 두면, 실행의 착수 시점을 입증하는 데 도움이 됩니다.

어느 쪽이든 초기 대응이 사건의 방향을 좌우하는 경우가 많으므로, 진술을 하기 전 단계부터 사실관계를 정확히 정리하고 법적 조력을 받는 것이 바람직합니다.

자주 묻는 질문

Q. 간음이 실제로 이뤄지지 않았는데도 강간미수로 처벌되나요?

A. 네, 처벌될 수 있습니다. 대법원 2000도1253 판결에 따르면 강간죄는 반항을 억압할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때 실행의 착수가 인정되므로, 간음행위가 시작되지 않았더라도 그 이전에 폭행·협박이 개시됐다면 강간미수가 성립합니다.

Q. 강간할 마음만 먹고 아무 행동도 하지 않았으면 처벌되나요?

A. 순수한 내심의 결심만으로는 처벌되지 않습니다. 다만 흉기 준비, 구체적 접근 계획, 공모 등 객관적 준비행위가 있으면 형법 제305조의3의 예비·음모죄(3년 이하 징역)로 처벌될 수 있습니다. 준비의 정도와 목적이 관건입니다.

Q. 도중에 스스로 그만두면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 자의로 중지한 것이 인정되면 중지미수(형법 제26조)로 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다. 그러나 처벌 자체가 사라지는 것은 아니며, 발각이나 저항 등 외부 사정 때문에 멈춘 경우에는 자의성이 부정돼 장애미수에 그칠 수 있습니다.

Q. 강간미수도 신상정보 등록 대상이 되나요?

A. 강간미수로 유죄가 확정되면 죄질과 선고형에 따라 신상정보 등록 대상이 될 수 있고, 취업제한이나 이수명령 등 부수처분이 함께 부과될 수 있습니다. 미수라는 이유만으로 당연히 면제되는 것은 아닙니다.

Q. 미수인데 피해자가 다쳤으면 어떻게 되나요?

A. 강간이 미수에 그쳤더라도 그 수단인 폭행으로 상해가 발생하면 강간치상죄(형법 제301조, 무기 또는 5년 이상 징역)가 성립합니다. 이 경우 상해 결과가 이미 발생했으므로 단순 미수감경만으로 형이 크게 낮아지기 어렵습니다.

Q. 강제추행 기준이 완화됐다던데 강간죄도 같은가요?

A. 강제추행죄는 대법원 2018도13877 전원합의체 판결(2023년)로 폭행·협박 기준이 완화됐지만, 강간죄에는 여전히 '항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도'라는 기준이 유지되고 있습니다. 죄명과 사건 시점에 따라 적용 기준이 다를 수 있습니다.

맺음말

강간미수는 간음의 완성 여부가 아니라 '실행의 착수', 즉 반항을 억압할 폭행·협박이 개시됐는지를 기준으로 성립합니다. 그 이전 단계라도 객관적 준비가 있으면 예비·음모죄가 문제될 수 있고, 반대로 착수가 부정되면 강간미수는 성립하지 않지만 다른 죄가 남을 수 있습니다. 또한 미수의 종류(장애·중지·불능)와 상해 결과·흉기·공범 여부에 따라 형량과 부수처분이 크게 달라집니다.

이처럼 강간미수 사건은 한 시점의 평가에 따라 결론이 뒤바뀔 수 있어, 피의자든 피해자든 초기 단계에서 사실관계를 정확히 정리하고 조력을 받는 것이 중요합니다. 수원·경기남부 지역에서 관련 사건으로 고민이 있으시다면, 진술이나 대응에 나서기 전에 전문가와 상황을 차분히 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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