특경법 배임 무죄 — 이득액 미실현, 손해 없음 다투는 법 

배임 혐의로 조사를 받거나 이미 기소되었다면, 이득액이 5억 원을 넘는지 여부에 따라 형량이 완전히 달라진다는 사실에 먼저 놀라게 됩니다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되면 형의 하한이 3년 이상으로 뛰어 집행유예조차 쉽지 않기 때문입니다. 그러나 배임죄는 손해와 이득액을 숫자로 다투고, 타인의 사무와 고의를 법리로 다툴 수 있어 무죄나 감경의 여지가 넓은 죄이기도 합니다. 이 글에서는 이득액이 실현되지 않았거나 구체적으로 산정할 수 없다는 점, 그리고 재산상 손해가 없다는 점을 어떻게 다투어 특경법의 무게에서 벗어날 수 있는지 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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배임죄는 요건이 다섯 겹 — 그래서 다툴 지점이 많다

배임죄가 성립하려면 다섯 가지 요건이 모두 갖추어져야 합니다. 하나라도 무너지면 유죄를 선고할 수 없다는 뜻이고, 바로 이 점이 배임 사건에서 방어의 여지가 넓은 이유입니다. 수사기관이 배임으로 입건했더라도 각 요건을 하나씩 점검하면 무죄나 특경법 배제를 다툴 통로가 열리는 경우가 적지 않습니다.

특히 재산상 손해와 이득액은 숫자로 다투는 영역이라 회계 분석과 감정으로 결과를 바꿀 수 있습니다. 반면 타인의 사무를 처리하는 자인지, 배임의 고의가 있었는지는 법리로 다투는 영역입니다. 어느 쪽이든 검사가 다섯 요건 전부를 입증해야 하므로, 방어는 가장 약한 고리를 찾는 데서 출발합니다.

• 타인의 사무를 처리하는 자 — 남의 재산을 보호·관리할 신임관계상 지위에 있어야 합니다.

• 임무위배행위 — 그 신임관계를 저버리는 행위를 해야 합니다.

• 재산상 이익의 취득 — 본인 또는 제3자가 재산상 이익을 얻어야 합니다.

• 본인에게 재산상 손해 — 사무의 주인에게 손해가 발생해야 합니다.

• 고의(불법이득의사) — 임무를 위배한다는 인식과 이득 의사가 있어야 합니다.

다섯 요건 중 단 하나만 입증되지 않아도 배임죄는 성립하지 않는다. 방어는 가장 약한 고리를 겨냥한다.

이득액 5억이라는 절벽 — 특경법이 형량을 뒤집는다

배임 사건에서 이득액 5억 원은 단순한 금액이 아니라 형량의 절벽입니다. 형법 제355조 제2항의 배임죄는 법정형이 5년 이하 징역 또는 1,500만 원 이하 벌금에 그치지만, 이득액이 5억 원을 넘으면 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조가 적용되어 형량이 급격히 올라갑니다.

구체적으로 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있습니다. 하한이 3년 이상으로 올라가면 작량감경을 하더라도 집행유예가 가능한 구간(징역 3년 이하)에 맞추기가 훨씬 까다로워집니다. 그래서 이득액이 5억 원을 넘느냐, 애초에 구체적으로 산정할 수 있느냐가 배임 방어의 최대 승부처가 됩니다.

이득액을 5억 원 밑으로 끌어내리거나 산정 불능으로 만들면, 특경법의 형량 절벽에서 형법 배임죄로 내려올 수 있다.

손해가 없다 — '재산상 손해'를 다투는 법

배임죄에서 말하는 재산상 손해는 눈에 보이는 현실적 손해만이 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함합니다(대법원 1995. 11. 21. 선고 94도1375 판결, 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결). 손해의 유무는 법률적 형식이 아니라 경제적 관점에서 본인의 전 재산 상태를 비교해 판단합니다.

다만 여기서 말하는 위험은 막연한 가능성이 아니라 구체적·현실적인 정도에 이르러야 합니다. 손해가 생길 수도 있었다는 추상적 우려만으로는 부족하다는 것이 판례의 태도입니다. 따라서 담보가 충분히 확보되어 있었거나 채권 회수 가능성이 높았던 사정이 있으면, 실해 발생의 위험이 구체화되지 않았다고 다툴 여지가 생깁니다.

예를 들어 회사가 대여를 하면서 충분한 담보를 잡아 두었고 실제로 원리금이 회수되고 있었다면, 형식적으로는 부실 대출처럼 보여도 경제적 관점에서 회사의 전 재산에 구체적 위험이 발생했다고 단정하기 어렵습니다. 이런 사정을 회계 자료와 담보 평가로 입증하면 손해 요건 자체를 다툴 수 있습니다.

이득액 미실현·산정 불가 — 특경법에서 형법으로 끌어내리기

특경법의 이득액은 범죄행위로 취득했거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 '가액'을 말합니다. 판례는 이 이득액을 구체적으로 산정할 수 있을 때에만 특경법을 적용하고, 이득액을 특정할 수 없으면 특경법이 아니라 형법상 배임죄로만 처벌한다는 태도를 확립해 왔습니다.

여기서 실무의 핵심은 실현되지 않은 장래의 불확실한 이익이나 공허한 위험액은 이득액에서 빼야 한다는 점입니다. 실제로 이동한 재산의 객관적 교환가치, 즉 실질가치만큼만 이득액으로 잡아야 한다는 논의가 유력합니다. 검사가 주장하는 이득액에 아직 실현되지 않은 평가차익이나 이중으로 계산된 금액이 섞여 있다면, 이를 걷어내는 것만으로 5억 원 문턱 아래로 내려갈 수 있습니다.

가령 저가로 신주를 발행했다는 배임 사건에서는 발행 당시 주식의 객관적 가치와 실제 발행가의 차액만이 이득액이 됩니다. 장래 주가가 오를 것을 전제로 부풀린 금액이나 산정 근거가 불분명한 부분은 이득액에서 제외되어야 하고, 그 결과 이득액을 특정할 수 없게 되면 특경법 적용은 배제됩니다.

이득액은 실현된 실질가치만큼만 잡는다. 미실현 이익과 공허한 위험액을 걷어내면 특경법 적용이 무너진다.

'타인의 사무'가 아니다 — 판례가 축소한 배임의 경계

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자만 범할 수 있습니다. 그런데 최근 대법원은 이 지위를 좁게 해석하는 판결을 내놓으며 배임죄의 성립 범위를 정리하고 있습니다. 부동산 이중매매의 경우 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때부터 매도인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당해 배임죄가 성립한다고 보았습니다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결).

반면 이른바 이중저당 사안에서는, 근저당권을 설정해 주기로 약속한 채무자가 이를 어기고 제3자에게 먼저 근저당권을 설정해 주었더라도 배임죄로 처벌할 수 없다고 판례를 변경했습니다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2019도14340 전원합의체 판결). 그 채무자가 하는 일은 자기 채무를 이행하는 자기의 사무일 뿐, 채권자의 재산을 보호·관리하는 타인의 사무로 볼 수 없다는 이유입니다.

따라서 문제 된 행위가 '남의 재산을 지켜 줄 신임관계상 의무'에서 비롯된 것인지, 아니면 단순히 자기 계약상 채무를 이행하는 것에 불과한지를 구별하는 것이 중요합니다. 자기의 사무에 지나지 않는다고 평가되면, 손해나 이득 여부를 따질 것도 없이 배임죄 자체가 성립하지 않습니다.

배임의 고의가 없다 — 경영판단의 원칙

배임의 고의는 임무를 위배한다는 인식과 함께 불법이득의사가 있어야 인정됩니다. 판례는 본인의 이익을 위한다는 의사가 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되어야 배임의 고의를 인정할 수 있다고 봅니다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004도7027 판결).

기업 경영에서는 이 고의 판단이 이른바 경영판단의 원칙과 연결됩니다. 경영자가 충분한 정보를 바탕으로 회사의 이익을 위해 합리적 범위에서 판단했다면, 결과적으로 회사에 손해가 났더라도 그 사정만으로 곧바로 배임의 고의를 인정할 수는 없다는 것입니다. 사업에는 늘 위험이 따르므로 결과가 나빴다는 이유만으로 형사책임을 지운다면 정상적인 경영 활동이 위축되기 때문입니다.

예를 들어 투자 결정 당시 시장 상황과 회사 이익을 검토한 자료가 남아 있고 정해진 내부 절차를 거쳤다면, 나중에 그 투자가 실패했더라도 배임의 고의가 없었다고 다툴 수 있습니다. 그래서 의사결정의 근거와 절차를 기록으로 남겨 두는 것이 사후 방어에서 결정적인 역할을 합니다.

수사 초기부터 준비할 것 — 실무 대응 순서

배임 사건은 숫자와 법리를 함께 다투는 사건이라 준비가 빠를수록 유리합니다. 특히 검사가 이득액을 어떻게 산정했는지 그 근거를 초기에 파악해 두면, 진술 방향과 감정 신청 전략을 미리 세울 수 있습니다. 진술을 먼저 해 버린 뒤 법리를 검토하면 돌이키기 어려운 경우가 많으므로 순서가 중요합니다.

• 거래·회계 자료 확보 — 계약서, 담보 서류, 자금 흐름을 시간순으로 정리해 손해와 이득의 실체를 파악합니다.

• 이득액 산정 근거 분석 — 검사 주장에서 미실현 이익·중복 계산·공허한 위험액을 가려냅니다.

• 손해·이득 감정 대비 — 회계·감정 전문가의 의견서로 5억 원 문턱을 다툴 준비를 합니다.

• 고의·경영판단 정리 — 의사결정의 정보·절차·목적을 기록으로 재구성합니다.

• 진술 전 법리 검토 — 타인의 사무 해당 여부와 고의 쟁점을 확인한 뒤 진술 방향을 정합니다.

자주 묻는 질문

Q. 배임 액수가 5억 원을 넘으면 무조건 특경법으로 처벌되나요?

A. 이득액이 5억 원 이상으로 '구체적으로 산정'될 때 특경법이 적용됩니다. 검사가 주장한 금액에 미실현 이익이나 근거가 불분명한 부분이 섞여 있어 이를 걷어내면 5억 원 아래로 내려가거나 산정 자체가 불가능해질 수 있고, 그러면 특경법이 아니라 형법상 배임죄로 다루어집니다. 그래서 액수 자체를 다투는 것이 방어의 핵심입니다.

Q. 회사에 실제 손해가 나지 않았는데도 배임죄가 되나요?

A. 배임죄의 손해에는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험도 포함됩니다. 다만 그 위험은 구체적·현실적인 정도에 이르러야 하고, 막연한 가능성만으로는 부족합니다. 담보가 충분했거나 회수 가능성이 높았다면 손해 요건을 다툴 수 있습니다.

Q. 이득액을 정확히 계산할 수 없으면 어떻게 되나요?

A. 판례는 이득액을 구체적으로 산정할 수 없을 때에는 특경법을 적용하지 않고 형법상 배임죄로만 처벌한다는 태도입니다. 이득액이 특정되지 않으면 특경법의 가중처벌 근거가 사라지므로, 산정 근거의 허점을 밝히는 것이 중요한 방어 방법이 됩니다.

Q. 회사에 손해를 끼쳤지만 제가 개인적으로 얻은 이득은 없습니다. 무죄인가요?

A. 배임죄는 본인이 이득을 얻지 않았더라도 제3자가 이득을 얻으면 성립할 수 있어, 이득이 없다는 사정만으로 곧바로 무죄가 되지는 않습니다. 다만 이득의 귀속과 규모는 이득액 산정과 고의 판단에 직접 영향을 주므로, 누구에게 얼마의 이익이 돌아갔는지를 밝히는 것이 형량을 가르는 중요한 쟁점이 됩니다.

Q. 경영판단이었다고 주장하면 배임에서 벗어날 수 있나요?

A. 충분한 정보를 바탕으로 회사 이익을 위해 합리적으로 판단했다면 결과적 손해만으로 배임의 고의를 인정할 수 없다는 것이 판례입니다. 다만 이는 만능 방패가 아니라, 의사결정의 정보·절차·목적이 실제로 합리적이었음을 자료로 증명해야 인정됩니다.

Q. 배임 초범인데 실형을 피할 수 있을까요?

A. 특경법이 적용되면 하한이 3년 이상으로 올라가 집행유예 여지가 좁아지지만, 이득액을 5억 원 아래로 다투거나 형법 배임죄로 의율을 낮추면 선택지가 넓어집니다. 여기에 피해 회복과 합의, 양형 자료를 더하면 실형을 피할 가능성을 높일 수 있습니다.

맺음말

배임죄는 다섯 가지 요건이 모두 갖추어져야 성립하고, 그중 손해와 이득액은 숫자로, 타인의 사무와 고의는 법리로 다툴 수 있는 사건입니다. 특히 이득액이 5억 원을 넘느냐, 애초에 구체적으로 산정할 수 있느냐에 따라 형법 배임죄와 특경법 사이에서 형량이 크게 갈리므로, 검사가 제시한 금액의 근거를 초기에 무너뜨리는 것이 방어의 출발점입니다.

미실현 이익과 공허한 위험액을 걷어내 이득액을 다투고, 손해 발생의 위험이 구체화되지 않았음을 밝히며, 경영판단의 합리성을 자료로 증명하는 작업은 수사 초기에 시작할수록 유리합니다. 진술을 먼저 하고 법리를 나중에 검토하면 되돌리기 어려운 만큼, 순서를 잡아 대응하는 것이 무엇보다 중요합니다.

수원·경기남부 지역에서 배임이나 특경법 사건으로 조사를 앞두고 있다면, 혼자 판단하기보다 이득액 산정과 요건별 쟁점을 함께 짚어 보며 전략을 세우는 것이 실질적인 도움이 됩니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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