'분명히 원하지 않는다고 했는데도 처벌이 어려울 수 있다'는 말을 듣고 당황하는 분들이 적지 않습니다. 현행 형법상 강간죄는 상대방이 동의하지 않았다는 사실만으로 곧바로 성립하지 않고, 원칙적으로 '폭행 또는 협박'이 있었는지를 먼저 따지기 때문입니다. 최근 '비동의강간죄'를 도입하자는 논의가 이어지면서, 지금의 강간죄 요건이 앞으로 어떻게 달라질 수 있는지 궁금해하는 분이 많습니다. 이 글에서는 현행 강간죄의 폭행·협박 요건이 실제로 어떻게 해석되는지, 비동의강간죄가 무엇을 바꾸려는 것인지, 그리고 지금 벌어진 사건에는 어떤 법이 적용되는지를 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
현행 강간죄는 '폭행·협박'을 요건으로 한다
형법 제297조는 '폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다'고 규정합니다. 여기서 핵심은 '폭행 또는 협박'이 단순한 배경 사정이 아니라 범죄 성립의 요건, 즉 구성요건이라는 점입니다. 다시 말해 현행 강간죄는 상대방의 의사에 반하는 성관계 그 자체가 아니라, '폭행·협박이라는 강제수단을 통해' 이루어진 성관계를 처벌하는 구조로 짜여 있습니다.
그래서 수사와 재판에서는 '동의가 있었는가'보다 '폭행이나 협박이 있었는가, 있었다면 어느 정도였는가'가 먼저 쟁점이 됩니다. 상대방이 명시적으로 거부 의사를 밝혔더라도, 유형력의 행사나 해악의 고지가 인정되지 않으면 강간죄가 성립하는지를 두고 다툼이 벌어질 수 있습니다. 이 구조가 바로 뒤에서 설명할 '비동의강간죄' 도입 논의가 나오는 출발점입니다.
현행 강간죄는 '동의가 없었는가'가 아니라 '폭행·협박이 있었는가'를 먼저 묻는 구조입니다.
강간죄의 '최협의설' — 저항이 현저히 곤란할 정도라야 한다
더 나아가 법원은 오랫동안 강간죄의 폭행·협박을 이른바 최협의설에 따라 좁게 해석해 왔습니다. 최협의설이란 강간죄가 성립하려면 그 폭행·협박이 '상대방의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도', 협박의 경우 '반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도'의 해악 고지여야 한다는 견해입니다. 즉 일반 폭행죄·협박죄가 성립할 만한 정도로는 부족하고, 그보다 훨씬 강한 강제가 있어야 한다는 것입니다.
법원은 이때 폭행·협박이 실제로 그 정도에 이르렀는지를 하나의 사정만으로 단정하지 않고 여러 요소를 종합해 판단합니다. 이 과정에서 사실상 피해자가 '얼마나 저항했는가'에 초점이 맞춰진다는 점이 오랫동안 비판을 받아 왔습니다. 다음과 같은 요소들이 함께 고려됩니다.
폭행·협박의 구체적 내용과 정도(유형력의 강도, 흉기 소지 여부 등)
행위에 이르게 된 경위와 당시의 시간·장소 등 정황
가해자와 피해자의 관계, 나이·체격 차이 등
피해자가 처했던 심리적 상태와 대응 가능성
최협의설에서는 '저항이 현저히 곤란할 정도의 강제였는가'가 유무죄를 가르는 결정적 잣대가 됩니다.
강제추행은 2023년 대법원 전원합의체로 기준이 바뀌었다
이와 관련해 짚어 둘 판결이 있습니다. 대법원은 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결에서 강제추행죄의 폭행·협박에 관한 종전의 최협의설, 즉 '항거를 곤란하게 할 정도라야 한다'는 법리를 폐기했습니다. 이 판결은 강제추행죄의 폭행·협박을 '항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 않고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하거나 일반적으로 보아 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것'으로 다시 정의했습니다.
다만 여기서 반드시 구분해야 할 점이 있습니다. 이 전원합의체 판결이 직접 다룬 것은 강제추행죄이지 강간죄가 아니라는 사실입니다. 참고로 강제추행죄는 형법 제298조에서 '폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있습니다.
따라서 강제추행의 폭행·협박 기준은 완화되었지만, 강간죄(형법 제297조)의 폭행·협박 해석 자체가 이 판결로 곧바로 바뀐 것은 아니라는 견해가 유력합니다. 강간죄에서는 여전히 최협의설의 영향이 남아 있다는 점이, '강간죄 요건을 아예 동의 중심으로 바꾸자'는 비동의강간죄 논의로 이어지고 있습니다.
2018도13877 판결은 강제추행죄의 기준을 바꾼 것이지, 강간죄를 곧바로 바꾼 판결이 아닙니다.
'비동의강간죄'란 무엇인가 — 판단 축을 '동의'로 옮기려는 논의
'비동의강간죄'는 강간죄의 구성요건 중심을 '폭행·협박'에서 '동의의 부재'로 옮기자는 입법론을 가리킵니다. 폭행이나 협박이라는 강제수단이 있었는지를 따지기 전에, '상대방의 동의가 없었는가' 자체를 처벌의 핵심 요건으로 삼자는 것입니다. 성적 자기결정권을 더 두텁게 보호해야 한다는 문제의식이 그 바탕에 있습니다.
국제적으로도 이런 흐름이 있습니다. UN 여성차별철폐위원회와 자유권위원회 등은 강간을 폭력이나 협박이 아니라 '자유로운 동의의 부재'를 기준으로 정의하도록 우리 정부에 권고해 왔고, 여러 나라가 동의 중심의 입법으로 전환한 상태입니다. 국내에서도 관련 청원과 법안 발의가 반복되어 왔습니다.
그러나 2026년 7월 현재까지 비동의강간죄는 형법 개정으로 입법되지 않았습니다. 도입을 촉구하는 국민동의청원이 국회 법제사법위원회에 회부되어 논의가 이어지고 있으나, 법무부는 현행 성범죄 처벌 법체계와의 정합성, 해외 입법례에 대한 충분한 연구 등을 이유로 신중한 입장을 밝힌 바 있습니다. 찬반 양측의 대체적인 논거는 다음과 같습니다.
도입 찬성: 저항 여부에 초점을 두는 현행 기준의 한계를 보완하고 성적 자기결정권 보호를 강화할 수 있다는 취지
도입 신중·반대: '동의'의 판단 기준이 모호해 죄형법정주의의 명확성 원칙, 피의자의 방어권, 무고 위험 측면에서 우려가 있다는 지적
현재 위치: 청원·발의 단계로, 국회를 통과한 형법 개정은 아직 없음
비동의강간죄는 '동의 부재'를 요건으로 삼자는 입법론일 뿐, 현재 시행 중인 법이 아닙니다.
도입되면 무엇이 달라지나 — '저항'에서 '동의'로 이동
만약 비동의강간죄가 도입된다면, 수사와 재판에서 다투는 축이 크게 이동할 가능성이 있습니다. 지금은 '폭행·협박이 저항을 현저히 곤란하게 할 정도였는가'가 핵심이라면, 동의 중심으로 바뀌면 '동의가 있었는가, 혹은 동의가 있다고 볼 만한 사정이 있었는가'가 중심 쟁점이 될 수 있습니다. 강제수단의 강도를 입증하지 못하더라도, 동의가 없었다는 점이 인정되면 처벌될 여지가 생기는 구조입니다.
예를 들어 명시적 거부는 있었으나 물리적 유형력이 뚜렷하지 않았던 사안이라면, 현행 최협의설 아래에서는 폭행·협박 인정 여부를 두고 치열하게 다투게 됩니다. 반면 동의 중심 구조에서는 '거부 의사가 표시되었는지', '동의가 있었다고 믿을 만한 합리적 근거가 있었는지'가 더 중요한 문제로 부각될 수 있습니다.
다만 이는 어디까지나 입법이 이루어졌을 때를 가정한 설명입니다. 실제 조문이 어떤 문언으로 만들어지는지, 동의의 판단 기준과 고의·오인 문제를 어떻게 규정하는지에 따라 결과는 크게 달라질 수 있으므로, 특정 결론을 미리 단정하기는 어렵습니다.
동의 중심으로 바뀌면 쟁점이 '얼마나 강한 강제였나'에서 '동의가 있었나'로 옮겨갈 수 있습니다.
아직은 현행법이 적용된다 — 소급 적용은 안 된다
여기서 가장 오해하기 쉬운 부분을 정리합니다. 형사처벌에는 형벌불소급의 원칙이 적용됩니다. 헌법 제13조 제1항은 '모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니한다'고 규정하고, 형법 제1조 제1항도 '범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다'는 행위시법주의를 명시하고 있습니다.
따라서 지금 벌어진 사건은 원칙적으로 행위 당시의 법, 즉 현행 형법 제297조와 그에 관한 판례 법리에 따라 판단됩니다. 설령 앞으로 비동의강간죄가 신설되더라도, 그 시행 이전에 있었던 행위를 새 규정으로 소급하여 처벌하는 것은 원칙적으로 허용되지 않습니다. '이미 동의가 없으면 곧 강간'이라는 식으로 단정하는 정보를 접하더라도, 현재 시행 중인 법과 앞으로 논의되는 입법은 구분해서 이해해야 합니다.
지금 진행 중인 사건은 현행법으로 판단되며, 장래 입법은 그 시행 이후 행위에만 적용되는 것이 원칙입니다.
현행법 아래에서 다투는 실무 포인트
현행 강간죄 구조에서는 폭행·협박의 존재와 정도, 상대방의 의사와 정황, 그리고 관련 진술의 신빙성이 사건의 향방을 좌우하는 경우가 많습니다. 성범죄 사건은 물적 증거보다 진술에 크게 의존하는 특성이 있어, 초기 진술과 정황 자료가 이후 판단에 상당한 영향을 미칩니다. 그래서 조사를 앞둔 단계에서 사실관계를 시간 순서대로 정리해 두는 일이 중요합니다.
혐의를 받는 입장이든, 피해를 호소하는 입장이든 다음과 같은 부분을 미리 점검해 두는 것이 도움이 됩니다. 다만 아래는 일반적인 참고 사항이며, 구체적 대응은 개별 사안의 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다.
당시의 경위와 대화 내용, 전후 정황을 뒷받침할 자료(메시지·통화내역·이동경로 등)
폭행·협박으로 평가될 만한 행위가 실제로 있었는지에 대한 구체적 사실 정리
동의 또는 거부 의사가 어떻게 표시되었는지에 관한 정황
수사기관 조사 전에 진술의 일관성을 점검하고 대응 방향을 정리하는 일
성범죄 사건은 진술과 정황의 무게가 커서, 초기 단계의 사실관계 정리가 특히 중요합니다.
자주 묻는 질문
Q. 지금은 동의만 없으면 강간죄로 처벌되나요?
A. 그렇지 않습니다. 현행 형법 제297조는 '폭행 또는 협박'을 강간죄의 요건으로 두고 있고, 판례는 이를 최협의설에 따라 좁게 해석해 왔습니다. 동의가 없었다는 사정만으로 곧바로 강간죄가 성립한다고 단정하기는 어렵습니다.
Q. 비동의강간죄는 이미 시행되고 있나요?
A. 아닙니다. 2026년 7월 현재 비동의강간죄는 형법 개정으로 입법되지 않았습니다. 도입을 요구하는 청원과 법안 발의가 이어지고 있고 국회 법제사법위원회에서 논의 중이지만, 아직 시행되는 규정은 없습니다.
Q. 2023년 대법원 판결로 강간죄 기준도 완화된 것 아닌가요?
A. 그 판결은 대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결로, 강제추행죄의 폭행·협박 기준을 바꾼 것입니다. 강간죄(형법 제297조)의 해석이 이 판결로 곧바로 바뀐 것은 아니라는 견해가 유력합니다.
Q. 강간죄와 강제추행죄의 법정형은 어떻게 다른가요?
A. 형법 제297조 강간죄는 3년 이상의 유기징역입니다. 형법 제298조 강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 규정되어 있습니다. 실제 형은 죄명·경위·피해 정도·합의 여부 등에 따라 달라집니다.
Q. 나중에 비동의강간죄가 생기면 과거의 일도 처벌되나요?
A. 형벌불소급의 원칙(헌법 제13조 제1항, 형법 제1조 제1항)에 따라, 새로운 처벌 규정을 그 시행 이전 행위에 소급하여 적용하는 것은 원칙적으로 허용되지 않습니다. 과거의 행위는 행위 당시의 법으로 판단하는 것이 원칙입니다.
Q. 명확히 거부했는데 폭행이 없었다면 무조건 처벌이 안 되나요?
A. 일률적으로 말하기 어렵습니다. 최협의설 아래에서도 법원은 폭행·협박의 정도를 여러 정황을 종합해 판단하므로, 거부 의사의 표시와 당시 상황에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 개별 사안의 사실관계를 구체적으로 검토해야 합니다.
맺음말
정리하면, 현행 강간죄는 '폭행 또는 협박'을 요건으로 하고 판례는 이를 최협의설에 따라 엄격하게 해석해 왔습니다. 2023년 대법원 전원합의체 판결로 강제추행죄의 기준은 완화되었지만, 강간죄의 요건을 아예 '동의 중심'으로 바꾸자는 비동의강간죄는 여전히 논의 단계에 있을 뿐 입법되지 않았습니다.
중요한 것은, 지금 벌어진 사건은 현행법과 형벌불소급의 원칙에 따라 판단된다는 점입니다. 앞으로의 입법 논의와 현재 시행 중인 법을 혼동하지 않는 것이 첫걸음입니다. 성범죄 사건은 진술과 정황의 비중이 커서, 조사 초기의 사실관계 정리와 대응 방향 설정이 결과에 큰 영향을 줄 수 있습니다.
수원·경기남부에서 성범죄 혐의로 조사를 앞두고 계시거나 관련 분쟁에 놓이셨다면, 사안의 사실관계를 시간 순서대로 정리해 이른 단계부터 대응 방향을 점검하시길 권합니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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