부동산 매매나 전세 계약을 앞두고 정식 계약서를 쓰기 전 "가계약금"이라는 이름으로 먼저 돈을 보내는 경우가 흔합니다. 그런데 그 뒤 어느 한쪽이 마음을 바꾸거나 다른 상대와 계약을 체결해 버리면, 가계약금을 돌려받을 수 있는지를 두고 분쟁이 벌어집니다. 많은 사람들이 가계약금도 계약금과 똑같이 포기·배액상환 원칙이 적용된다고 생각하지만, 법원은 이를 다르게 봅니다. 이 글에서는 가계약금과 계약금의 법적 성격 차이, 반환이 인정되는 기준, 실무 대응 방법을 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
가계약금이란 — 계약금과 어떻게 다른가
부동산 매매나 전세 계약을 진행하다 보면, 정식 계약서를 작성하기 전에 매수인·임차인이 "가계약금"이라는 이름으로 일정 금액을 먼저 보내는 경우가 흔합니다. 공인중개사 사무소를 통해 매물을 확정하고, 계약서 작성일을 잡기 전 상대방의 이탈을 막기 위한 목적으로 지급되는 경우가 대부분입니다. 문제는 이 가계약금이 법적으로 어떤 성격을 갖는지 당사자들이 명확히 정하지 않은 채 넘어가는 경우가 많다는 점입니다. 이후 어느 한쪽이 마음을 바꾸거나 다른 상대와 계약을 체결해 버리면, 가계약금을 돌려받을 수 있는지, 혹은 위약금처럼 배액으로 물어줘야 하는지를 두고 다툼이 벌어집니다.
법원은 가계약금과 계약금을 별개의 개념으로 취급합니다. 계약금은 민법 제565조에 따라 별도 약정이 없어도 "해약금"으로 추정되어, 매수인은 이를 포기하고 매도인은 배액을 상환하면 계약을 해제할 수 있습니다. 그러나 가계약금은 정식 계약이 체결되기 전 단계에서 앞으로 계약을 체결하겠다는 의사를 표시하며 건네는 증거금 성격이 강하다는 것이 대법원의 시각입니다(대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결). 즉 가계약금이라는 이름이 붙었다는 사정만으로 곧바로 계약금과 같은 해약금 효력이 인정되는 것은 아닙니다.
민법 제565조 해약금 규정, 가계약금엔 왜 자동으로 적용되지 않나
민법 제565조는 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전이나 그 밖의 물건을 계약금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정합니다. 이 규정이 적용되려면 전제조건이 있는데, 바로 계약금이 매매계약을 전제로 교부되었어야 한다는 점입니다. 그런데 가계약금은 대개 본계약(매매계약·임대차계약)이 체결되기 전, 계약 교섭 단계에서 지급됩니다. 아직 계약의 주요 내용(목적물, 대금, 지급시기 등)이 확정되지 않았거나 계약서 작성 자체가 이루어지지 않은 상태라면, 애초에 계약금이 예정하는 본계약이 성립했다고 보기 어렵습니다.
이 때문에 대법원은 가계약금에 대해 해약금 약정이 있었다고 인정하려면 별도의 엄격한 심사를 거쳐야 한다고 봅니다. 판례가 제시하는 판단 기준은 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약으로 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래 관행 등입니다. 이러한 사정들을 종합했을 때 정식 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 비로소 해약금 약정이 있었다고 볼 수 있습니다. 반대로 이런 사정이 명백하지 않다면, 가계약금은 단순히 계약 체결 의사를 밝히는 증거금에 그치게 됩니다.
가계약금에 해약금 약정이 있었다고 인정되려면, 정식 계약 체결 전까지 교부자는 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백해야 합니다.
단순변심으로 계약이 무산됐다면 — 가계약금은 원칙적으로 반환
실무에서 가장 많은 분쟁 유형은 단순변심입니다. 매수인이 가계약금을 보낸 뒤 다른 매물을 발견해 마음이 바뀌었거나, 매도인이 더 높은 가격을 제시한 다른 매수인과 계약을 체결해버린 경우입니다. 해약금 약정이 명백히 인정되지 않는 한, 이 경우 가계약금은 증거금의 성격만 가지므로 계약 교섭이 결렬되면 그 목적을 상실해 부당이득으로서 반환되어야 한다는 것이 법원의 입장입니다. 즉 매수인이 단순히 마음을 바꿔 계약을 포기했다고 하더라도, 매도인이 곧바로 가계약금을 몰취할 수 있는 것은 아닙니다.
예를 들어 임차인이 공인중개사를 통해 100만 원을 가계약금으로 보내고, 이틀 뒤 정식 임대차계약서를 작성하기로 했는데, 그 사이 임차인이 다른 집을 계약해 임대차 의사를 철회했다고 가정해 보겠습니다. 계약서에 "가계약금은 계약 포기 시 반환하지 않는다"는 문구가 명시적으로 없었고, 협의 과정에서도 몰취에 대한 합의가 없었다면, 임차인은 임대인에게 가계약금 반환을 청구할 수 있습니다. 반대로 임대인이 다른 임차인과 계약을 체결해 버린 경우라면, 임대인은 받은 가계약금을 반환해야 하는 것은 물론, 사안에 따라 신뢰이익 상당의 손해배상 책임을 질 수도 있습니다. 다만 이는 별도의 손해배상 청구 요건(고의·과실, 손해의 증명)을 충족해야 하는 문제로, 가계약금 반환 자체와는 법적 근거를 달리합니다.
가계약금도 몰취될 수 있는 경우 — 해약금 약정이 인정되는 사례
반대로 가계약금에 해약금 약정이 인정되어 배액상환·몰취가 유효한 경우도 있습니다. 대표적으로 가계약서나 문자메시지, 카카오톡 대화 등을 통해 매수인이 계약을 포기하면 가계약금은 돌려받지 못하고, 매도인이 계약을 포기하면 가계약금의 배액을 상환한다는 취지가 구체적으로 오간 경우입니다. 이처럼 당사자 간에 해약금으로 하겠다는 의사가 명확히 표시되었다면, 비록 정식 계약서 작성 전이라도 그 약정의 효력이 인정될 수 있습니다.
실무상으로는 부동산 중개업소가 가계약 진행 시 가계약금 영수증이나 문자 확인서에 몰취·배액상환 조건을 명시하는 경우가 많습니다. 이런 경우 나중에 반환 분쟁이 생기면, 그 문구가 실제로 해약금 약정에 해당하는지가 쟁점이 됩니다. 단순히 "가계약금 100만 원 입금 확인"이라고만 적혀 있다면 몰취 근거로 보기 어렵고, "계약 포기 시 반환하지 않음", "위약 시 배액 상환" 등 구체적 문언이 있어야 법원이 해약금 약정으로 인정할 가능성이 높아집니다.
가계약서·문자·녹취 등에 "포기·몰취·배액상환" 문언이 구체적으로 기재된 경우
가계약금 액수가 통상적인 증거금 수준을 넘어 계약금에 준하는 금액인 경우
정식 계약의 핵심 조건(목적물, 대금, 잔금일 등)이 이미 합의되어 사실상 계약이 성립한 것으로 볼 수 있는 경우
공인중개사가 개입해 쌍방에게 몰취·배액상환 조건을 고지하고 확인서를 받은 경우
계약금을 일부만 지급한 경우는 다른 문제 — 약정 계약금 기준
가계약금과 헷갈리기 쉬운 또 다른 쟁점은 정식 계약을 체결하면서 계약금 전액이 아니라 일부만 먼저 지급한 경우입니다. 예를 들어 매매계약서에 계약금을 1,000만 원으로 정했는데, 계약 당일에는 100만 원만 입금하고 나머지는 며칠 뒤 지급하기로 한 상황입니다. 이 경우 판례는 계약금 계약 자체가 아직 완성되지 않았다고 보아, 원칙적으로 해약금에 의한 해제가 허용되지 않는다는 입장을 취해 왔습니다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결).
다만 설령 해제가 허용된다고 보더라도, 그 기준이 되는 금액은 실제 교부받은 금액이 아니라 약정한 계약금 전액이라는 것이 판례의 태도입니다. 위 사례라면 매도인이 계약을 해제하려면 실제 받은 100만 원의 배액인 200만 원이 아니라, 약정 계약금 1,000만 원의 배액인 2,000만 원을 상환해야 합니다. 이는 소액만 지급하고도 손쉽게 계약을 해제할 수 있게 되면 계약의 구속력이 지나치게 약화된다는 점을 고려한 것입니다. 가계약금 사안과는 법리 구성이 다르지만, 계약금 명목의 돈을 일부만 주고받았을 때 계약 해제·반환 기준이 무엇인가라는 점에서 실무적으로 함께 문제 되는 경우가 많습니다.
가계약금 반환을 거부당했다면 — 청구 절차와 유의점
상대방이 가계약금 반환을 거부하는 경우, 우선 반환을 요구하는 취지와 근거(해약금 약정이 없었다는 점, 단순 교섭 결렬이라는 점)를 구체적으로 적은 내용증명을 발송하는 것이 첫 단계입니다. 이 과정에서 가계약 당시 주고받은 문자, 카카오톡, 통화 녹음, 공인중개사가 작성한 확인서 등 증거를 최대한 확보해 두어야 합니다. 특히 몰취·배액상환 문언이 있었는지 여부가 핵심 쟁점이 되므로, 그런 문언이 없었음을 뒷받침하는 자료(단순 입금 확인 문자 등)를 정리해 두는 것이 유리합니다.
내용증명에도 반환이 이루어지지 않으면 부당이득반환청구 소송으로 나아가야 합니다. 청구 금액이 3,000만 원 이하라면 소액사건심판 절차를 이용할 수 있어 상대적으로 신속하고 간이하게 진행할 수 있습니다. 상대방이 공인중개사를 통해 가계약금을 보관 중이라면, 공인중개사가 임의로 지급하지 못하도록 내용증명을 함께 보내거나, 필요하다면 공인중개사를 상대로도 반환을 구해야 하는 경우가 있습니다. 금액이 크거나 해약금 약정 여부에 대한 다툼이 첨예하다면, 소송 전 단계에서부터 변호사의 조력을 받아 증거 정리와 법리 구성을 준비하는 것이 결과를 좌우할 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 가계약금도 계약금처럼 포기하면 계약을 해제할 수 있나요?
A. 해약금 약정이 명백히 인정되는 경우라면 가능하지만, 그렇지 않다면 가계약금은 증거금에 불과해 포기·배액상환으로 계약을 해제하는 효과가 인정되지 않습니다. 계약 교섭이 결렬되면 원칙적으로 반환의 대상이 될 뿐입니다.
Q. 아직 정식 계약서를 안 썼는데 가계약금을 돌려받을 수 있나요?
A. 정식 계약서 작성 여부보다 중요한 것은 해약금 약정이 명백히 있었는지입니다. 계약서를 안 썼더라도 몰취·배액상환에 관한 명확한 합의가 없었다면 원칙적으로 반환을 청구할 수 있습니다.
Q. 매도인이 저와의 가계약을 깨고 다른 사람과 계약했어요. 배액을 받을 수 있나요?
A. 해약금 약정이 인정된다면 배액상환을 청구할 수 있고, 그렇지 않더라도 가계약금 반환과 별도로 신뢰이익 상당의 손해배상을 청구할 여지가 있습니다. 다만 손해배상은 상대방의 고의·과실과 손해 발생을 별도로 증명해야 하는 문제입니다.
Q. 계약금을 다 못 내고 일부만 냈는데, 이것도 가계약금인가요?
A. 정식 계약을 체결하면서 계약금의 일부만 지급한 경우는 가계약금과는 다른 문제로, 계약금 일부 지급 시 해약금 인정 여부와 배액상환 기준이 별도로 문제 됩니다. 판례는 이 경우 원칙적으로 해제가 어렵고, 가능하더라도 약정 계약금 전액을 기준으로 배액을 상환해야 한다고 봅니다.
Q. 가계약금 반환을 거부당하면 바로 소송해야 하나요?
A. 소송 전에 내용증명으로 반환을 요구하고 증거를 정리하는 절차를 거치는 것이 일반적입니다. 그래도 반환되지 않으면 금액에 따라 소액사건심판 등 부당이득반환청구 절차로 나아갈 수 있습니다.
Q. 공인중개사가 가계약금을 보관하고 있는 경우 누구에게 청구해야 하나요?
A. 원칙적으로 계약 상대방에게 반환을 청구하되, 중개사가 임의로 지급하지 못하도록 함께 통지하는 것이 안전합니다. 사안에 따라 중개사를 상대로 반환을 구해야 하는 경우도 있어 사실관계에 맞는 청구 대상 확인이 필요합니다.
맺음말
가계약금은 이름은 계약금과 비슷하지만 법적 성격은 다릅니다. 명백한 해약금 약정이 없다면 계약 체결 의사를 밝히는 증거금에 그치므로, 단순변심으로 계약이 무산되었더라도 원칙적으로 반환의 대상이 됩니다. 반대로 몰취·배액상환에 관한 구체적인 문언이 오갔다면 그 약정의 효력이 인정될 수 있으므로, 가계약 단계에서 주고받은 문자와 확인서의 문구 하나하나가 분쟁의 승패를 가릅니다.
계약금을 일부만 지급한 경우처럼 겉보기에 비슷해 보이지만 법리 구성이 전혀 다른 쟁점도 있는 만큼, 가계약금 반환 여부를 스스로 판단하기보다는 실제 오간 대화와 문서를 근거로 정리해 대응하는 것이 안전합니다.
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