부동산 거래를 서두르다 보면 정식 계약서를 쓰기 전에 가계약금부터 먼저 송금하는 경우가 많습니다. 그런데 막상 마음이 바뀌거나 상대방이 변심해 거래가 무산되면, 이미 보낸 가계약금을 돌려받을 수 있는지부터 막막해집니다. 공인중개사나 상대방은 흔히 '가계약금은 위약금이라 못 돌려준다'고 말하지만, 법적으로는 그렇게 단순하지 않습니다. 이 글에서는 가계약금이 계약금과 어떻게 다른지, 단순 변심으로 파기했을 때 돌려받을 수 있는지, 그리고 돌려받기 위해 무엇을 준비해야 하는지를 대법원 판례를 중심으로 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
가계약금이란 무엇이고 계약금과 어떻게 다를까
가계약금은 정식 매매계약서나 임대차계약서를 작성하기 전에, 마음에 드는 매물을 선점하거나 거래 의사를 먼저 표시하기 위해 미리 보내는 돈을 말합니다. 좋은 매물이 빠르게 빠질까 봐 '일단 얼마라도 걸어 두는' 부동산 거래 관행에서 비롯된 것으로, 법률에 정형화된 제도가 아니라 거래 현실에서 자연스럽게 굳어진 용어입니다.
이에 비해 계약금은 정식 계약이 성립한 상태에서 그 계약의 일부로 교부되는 돈입니다. 계약금에는 뒤에서 보듯 민법이 정한 해약금 규정이 적용되지만, 가계약금은 '아직 계약 전 단계'라는 점에서 출발선이 다릅니다. 바로 이 차이 때문에 돌려받을 수 있는지에 대한 결론도 달라집니다.
가계약금 — 정식 계약서 작성 전, 매물 선점·거래 의사 표시 목적으로 보내는 금전
계약금 — 계약이 성립한 뒤 그 계약의 일부로 교부하는 금전. 민법상 해약금으로 추정됨
핵심 차이 — 가계약금은 '계약 성립 여부' 자체가 먼저 문제 되고, 계약금은 이미 성립한 계약의 해제가 문제 됨
계약금에 적용되는 민법 제565조, 가계약금에는 당연 적용되지 않는다
민법 제565조는 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금을 상대방에게 교부한 때에는, 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 계약금은 특별한 사정이 없으면 '해약금'으로 추정되어, 산 사람은 계약금을 포기하고 판 사람은 받은 돈의 두 배를 물어 주면 계약에서 벗어날 수 있습니다.
문제는 가계약금입니다. 가계약금은 정식 계약이 체결되기 전 단계에서 오간 돈이므로, 민법 제565조의 해약금 규정이 곧바로 적용된다고 보기 어렵습니다. 대법원도 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것은 아니라는 입장을 분명히 하고 있습니다. 따라서 '가계약금은 곧 위약금'이라는 통념이 법적으로 항상 옳은 것은 아닙니다.
계약금은 민법 제565조에 따라 해약금으로 추정되지만, 가계약금에는 이 규정이 당연히 적용되지는 않습니다.
가계약금이 해약금이 되려면 — 명백한 약정이 있어야
그렇다면 가계약금을 포기·몰취하거나 배액을 상환해야 하는 경우는 언제일까요. 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 판결은, 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하려면 약정의 내용, 계약에 이르게 된 동기와 경위, 당사자가 달성하려던 목적과 진정한 의사, 거래 관행 등에 비추어 '정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음'이 명백하게 인정되어야 한다고 판시했습니다.
이 판결에서 대법원은, 그러한 명백한 약정이 인정되지 않는 한 교부자가 스스로 계약 체결을 포기하더라도 가계약금이 상대방에게 몰취되는 것으로 볼 수는 없다고 보았습니다. 단순히 '가계약금'이라는 이름만으로는 부족하고, 당사자들이 그 돈을 '해약의 대가'로 삼기로 분명히 합의했어야 한다는 것입니다. 실무에서는 주고받은 문자, 계약서 문구, 중개사의 설명 등에 그러한 합의가 드러나는지가 결론을 가르는 관건이 됩니다.
가계약금에 해약금 약정이 있었음이 명백히 인정되지 않는 한, 교부자가 계약을 포기하더라도 가계약금은 몰취되지 않습니다. — 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187
단순 변심으로 파기했을 때 돌려받을 수 있을까
해약금 약정이 명백히 인정되지 않는 가계약금은, 계약 교섭의 기초로 건넨 일종의 증거금에 가깝습니다. 따라서 일방의 단순한 변심으로 본계약이 끝내 체결되지 않은 경우라도, 교부자는 부당이득 반환의 법리에 따라 보낸 가계약금의 반환을 청구할 수 있습니다. 받은 사람은 배액이 아니라 '받은 금액 그대로'만 돌려주면 됩니다.
앞서 본 2022다247187 사건도 임대차보증금에 관한 가계약을 맺으며 가계약금을 보낸 측이 단순 변심으로 본계약을 포기한 사안이었는데, 대법원은 해약금 약정이 명백하지 않다는 이유로 가계약금의 반환을 인정했습니다. 다만 이는 어디까지나 '명백한 해약금 약정이 없을 때'의 원칙이라는 점을 기억해야 합니다. 반대로 해약금 약정이 인정되면 교부자는 가계약금을 돌려받지 못할 수 있습니다.
가계약이 사실상 '본계약'이 되는 경우 — 가장 큰 함정
가장 주의해야 할 지점은, 이름은 '가계약'일 뿐 실질은 이미 본계약이 성립한 경우입니다. 판례는 가계약 단계에서라도 매매목적물과 매매대금 등 계약의 중요 사항이 특정되고 중도금 지급 방법 등에 관한 합의까지 이루어졌다면, 당사자 사이에 매매계약이 성립한 것으로 볼 수 있다고 합니다.
이렇게 본계약이 성립한 것으로 평가되면, 그 돈은 더 이상 단순한 증거금이 아니라 계약금으로 다루어지고 민법 제565조의 해약금 법리나 계약상 위약금 약정이 적용될 수 있습니다. 그 결과 '가계약금만 보냈으니 당연히 돌려받겠지'라고 생각했다가, 오히려 계약금을 포기하거나 손해배상 책임을 지게 되는 상황이 생길 수 있습니다.
목적물 특정 — 매매·임대차의 대상 부동산이 구체적으로 확정됨
대금 합의 — 매매대금 또는 보증금·차임의 액수가 정해짐
지급 일정 — 중도금·잔금의 지급일이나 지급 방법까지 정해짐
핵심 조건 합의 — 명도일·입주일 등 거래의 중요한 조건이 사실상 합의됨
계약금 일부만 냈을 때 배액 상환의 기준은
가계약금을 '약정한 계약금의 일부'로 먼저 지급하는 경우도 많습니다. 이때 계약을 해제하려면 얼마를 기준으로 해야 하는지가 문제 됩니다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금액은 '실제로 받은 돈'이 아니라 '약정한 계약금 전액'이라고 보았습니다.
예를 들어 계약금을 1억 1천만 원으로 약정하고 그중 1천만 원만 먼저 받은 매도인이, 받은 1천만 원의 배액인 2천만 원만 돌려주고 계약을 해제할 수는 없다는 것입니다. 해제하려면 약정 계약금 1억 1천만 원을 기준으로 한 금액을 상환해야 합니다. 따라서 '일부만 받았으니 그 두 배만 주면 된다'는 계산은 위험합니다.
계약금 일부만 지급된 경우에도 해약금 해제의 기준은 '실제 받은 돈'이 아니라 '약정 계약금 전액'입니다. — 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378
가계약금을 돌려받기 위한 실무 대응 순서
가계약금을 둘러싼 분쟁은 결국 '어떤 합의가 있었는가'라는 사실관계 싸움입니다. 그래서 문자 한 줄, 중개사의 설명 한마디가 결론을 가르기도 합니다. 다음 순서로 자신의 상황을 정리해 두면 대응 방향을 잡는 데 도움이 됩니다.
합의 내용 증거화 — 문자·카카오톡·통화 녹음·계좌이체 내역으로 '어떤 조건까지 정해졌는지' 확보
해약금 약정 여부 점검 — '위약 시 반환하지 않는다'는 명확한 합의가 있었는지 확인
본계약 성립 여부 검토 — 목적물·대금·지급일정이 특정됐는지로 단순 가계약인지 판단
내용증명 발송 — 반환 의사와 근거(부당이득)를 명확히 통지
반환 청구 소송 — 임의 반환을 거부하면 부당이득반환청구 등으로 회수 시도
자주 묻는 질문
Q. 부동산에서 "가계약금은 못 돌려준다"고 하는데 사실인가요?
A. 항상 그렇지는 않습니다. 가계약금에는 민법 제565조의 해약금 규정이 당연히 적용되지 않으므로, 해약금 약정이 명백히 인정되지 않는 한 단순 변심으로 파기해도 돌려받을 수 있는 경우가 많습니다. 다만 가계약이 사실상 본계약으로 평가되거나 명확한 해약금 약정이 있으면 결론이 달라질 수 있습니다.
Q. 계약서를 안 쓰고 가계약금만 송금했는데 마음이 바뀌었습니다. 돌려받을 수 있나요?
A. 목적물·대금 등 핵심 사항이 특정되지 않은 단순 교섭 단계의 가계약금이라면, 부당이득으로 반환을 청구할 수 있는 경우가 많습니다. 받은 사람은 배액이 아니라 받은 금액만 돌려주면 됩니다. 반대로 핵심 조건이 모두 정해졌다면 본계약 성립으로 볼 여지가 있어 주의가 필요합니다.
Q. 집주인(매도인)이 변심했습니다. 가계약금의 배액을 받을 수 있나요?
A. 배액 상환은 해약금 약정이 인정될 때의 효과입니다. 가계약금을 해약금으로 하기로 명백히 약정했다면 배액을 청구할 수 있지만, 그런 약정이 없으면 상대방은 받은 금액만 반환하면 되는 것이 원칙입니다.
Q. 문자로 목적물·금액·중도금일까지 정했는데도 '가계약'인가요?
A. 명칭과 무관하게 매매목적물과 대금, 중도금 지급 방법 등 중요 사항이 합의됐다면 본계약이 성립한 것으로 평가될 수 있습니다. 이 경우 그 돈은 계약금으로 다루어져 해약금·위약금 법리가 적용될 수 있으므로, '가계약'이라는 표현만 믿어서는 안 됩니다.
Q. 계약금을 일부만 냈는데, 그 두 배만 돌려주면 해제되나요?
A. 그렇지 않습니다. 대법원은 계약금 일부만 지급된 경우에도 해약금 해제의 기준은 약정한 계약금 전액이라고 보았습니다(2014다231378). 받은 돈의 배액만으로는 해제할 수 없다는 점을 유의해야 합니다.
Q. 상대방이 가계약금 반환을 거부하면 어떻게 하나요?
A. 먼저 합의 내용을 입증할 문자·이체내역 등을 확보하고, 반환 근거를 담은 내용증명을 보내는 것이 일반적입니다. 그래도 반환하지 않으면 부당이득반환청구 소송 등으로 회수를 시도할 수 있습니다.
맺음말
가계약금 문제의 핵심은 '이름'이 아니라 '실질'입니다. 단순 교섭 단계의 가계약금이라면 단순 변심으로 파기해도 돌려받을 수 있는 경우가 많지만, 이미 핵심 조건이 합의돼 본계약이 성립한 것으로 평가되면 계약금처럼 다루어져 돌려받지 못할 수 있습니다. 또 해약금 약정이 명백한지, 계약금을 일부만 냈는지에 따라서도 결론이 크게 달라집니다.
따라서 가계약금을 보내기 전이든 분쟁이 생긴 뒤든, 주고받은 문자와 합의 내용을 꼼꼼히 정리하고 자신의 상황이 어느 쪽에 해당하는지 따져 보는 것이 중요합니다. 금액이 크거나 본계약 성립 여부가 애매하다면, 섣불리 포기하거나 송금하기 전에 법률 전문가의 검토를 받는 편이 안전합니다. 수원·경기 남부 지역에서 가계약금·계약금 반환 문제로 고민 중이시라면, 사실관계를 정리해 빠르게 대응 방향을 잡아 보시기 바랍니다.
조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.
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