동업자와 회사를 설립했습니다. 지분은 반반입니다.
처음에는 잘 돌아갔습니다. 그런데 동업 관계가 틀어지면서 상황이 달라집니다. 동업자가 주주총회를 열지 않습니다. 이사 임기가 만료되었는데 후임을 뽑을 방법이 없습니다. 과반수 결의가 필요한데, 50% 대 50%로는 어느 쪽 안건도 가결될 수 없기 때문입니다.
회사에 적법한 이사가 없으니 정상적인 운영이 불가능합니다. 소송을 제기하려 해도 대표자가 없고, 계약을 체결하려 해도 서명할 사람이 없습니다. 은행 거래도, 세금 신고도 제대로 할 수 없습니다.
이 교착상태를 깨는 방법이 있습니다. 법원에 일시이사 선임을 신청하는 것입니다.
일시이사란
일시이사는 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수에 결원이 생긴 경우, 법원이 이해관계인의 청구에 의해 선임하는 임시 이사입니다(상법 제386조 제2항). 새로 선임된 정식 이사가 취임할 때까지, 결원인 이사를 대신하여 이사의 권리와 의무를 갖습니다.
상법 제386조(결원의 경우) ①법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.
②제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는 법원은 이사, 감사 기타의 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있다. 이 경우에는 본점의 소재지에서 그 등기를 하여야 한다.
여기서 주목할 점이 두 가지 있습니다.
첫째, 일시이사는 상법 제407조에 따라 가처분으로 선임되는 직무대행자와 달리 상무(통상사무)에 대한 권한 제한이 없습니다(대법원 1968. 5. 22. 선고 68마119 결정). 통상의 이사와 동일한 권한을 가집니다.
둘째, 일시이사가 선임되면 상법 제386조 제1항에 따라 권리·의무를 행사하고 있던 퇴임이사는 별도의 해임결의 없이 이사로서의 지위를 상실합니다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다285406 판결). 이 효과가 50:50 교착상태에서 특히 중요합니다.
선임 요건 — 결원 + 필요성
일시이사 선임이 인용되려면 두 가지 요건이 충족되어야 합니다.
첫째, 이사 원수의 결원. 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결해야 합니다. 임기만료, 사임, 해임 등으로 이사가 부족한 상태여야 합니다. 다만 임기만료나 사임으로 퇴임한 이사는 상법 제386조 제1항에 따라 후임자가 취임할 때까지 이사의 권리·의무를 보유하므로, 퇴임이사가 존재하는 경우에는 형식적으로 원수 결원이 아닐 수 있습니다. 반면 해임된 이사는 퇴임이사로서의 권리·의무를 갖지 못하므로, 해임으로 인한 결원은 곧바로 이 요건을 충족합니다(광주고등법원 2017. 6. 23. 선고 2017나10076 판결).
둘째, 선임의 필요성. 단순히 결원이 발생했다는 것만으로는 부족합니다. 대법원은 '필요하다고 인정할 때'의 의미를 다음과 같이 정리하고 있습니다(대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정).
여기에서 필요한 때라 함은 이사의 사망으로 결원이 생기거나 종전의 이사가 해임된 경우, 이사가 중병으로 사임하거나 장기간 부재중인 경우 등과 같이 퇴임이사로 하여금 이사로서의 권리의무를 가지게 하는 것이 불가능하거나 부적당한 경우를 의미한다고 할 것이나, 구체적으로 어떠한 경우가 이에 해당할 것인지에 관하여는 일시이사 및 직무대행자 제도의 취지와 관련하여 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다. (대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정)
50:50 교착상태와 필요성 인정
실무에서 필요성이 인정되는 대표적인 유형으로는 이사의 사망, 해임, 중병으로 인한 사임, 장기 부재, 퇴임이사가 직무 수행 의사가 없음을 명확히 한 경우, 이사의 결격사유가 발생한 경우, 그리고 내분에 의하여 후임자가 조속히 선임될 수 없는 경우 등이 있습니다.
50:50 교착상태는 바로 이 마지막 유형에 해당합니다. 주주 두 명이 각각 50%씩 보유하고 있어 어느 한 쪽이 협조하지 않으면 주주총회 결의 자체가 불가능한 상황입니다. 주주총회를 열어도 이사 선임 안건이 가결될 수 없으므로, 후임 이사 선임을 위한 절차 자체가 구조적으로 막혀 있는 것입니다.
실제로 하급심 결정례에서도 50:50 교착상태에서 일시이사 선임을 인용한 사례가 확인됩니다.
서울서부지방법원 2015. 8. 17.자 2015비합7 결정에서는, 발행주식의 50%를 보유한 신청인(이사 겸 대표이사)과 나머지 50%를 보유한 이사 사이에 경영권 분쟁이 있고, 신청인이 해외에 장기 체류 중이어서 현실적으로 경영에 참여하기 어려운 사정을 인정하여 일시이사 선임을 인용했습니다.
광주지방법원 해남지원 2022. 7. 20.자 2022비합1000 결정에서도, 신청인 측이 회사 지분 합계 50%를 보유하고 나머지 50%를 상대방 측이 보유하고 있어 사원총회 결의로 새로운 이사를 선임하는 절차가 원활하게 진행되기 어려운 점을 고려하여 일시이사 선임을 인용했습니다.
반면, 대법원 2000. 11. 17.자 2000마5632 결정은 동업자들 사이에 분쟁이 계속되고 있다는 사정만으로는 필요성이 인정되지 않는다고 판단했는데, 이 사안은 주요 주주가 8명에 이르고 지분율도 분산되어 있어 주주총회 결의가 이루어질 가능성이 있었다는 점에서 50:50 교착상태와는 사정이 다릅니다.
퇴임이사에게 맡기는 것이 '부적당한 경우'
50:50 교착상태에서 일시이사 선임의 필요성은, 후임 선임의 구조적 불가능성만으로도 충분히 소명될 수 있습니다. 그런데 실무에서는 여기에 더해, 퇴임이사에게 계속 업무를 맡기는 것 자체가 부적당한 구체적 사정이 있으면 필요성 인정이 훨씬 수월해집니다.
실제로 문제가 되는 유형은 이런 것들입니다.
회사 재산의 임의 처분. 퇴임이사가 주주총회 특별결의 없이 회사의 핵심 자산을 자신이 지배하는 다른 회사에 양도하는 경우입니다. 회사 존속의 기초가 되는 중요 재산의 양도에는 주주총회 특별결의가 필요한데(대법원 1988. 4. 12. 선고 87다카1662 판결), 이를 무시하고 임의로 처분하면 회사는 사업을 영위할 수 없는 빈 껍데기가 됩니다.
특수관계자에 대한 부당 대여. 퇴임이사가 회사 자금을 자신이 지배하는 완전자본잠식 상태의 회사에 충분한 담보도 없이 대여하고, 이를 회수하지 않은 채 수년간 방치하다가 전액 대손처리하는 경우입니다. 이런 행위는 배임에 해당할 수 있고(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015도12633 판결), 퇴임이사에게 업무를 맡기는 것이 부적당하다는 강력한 소명 사유가 됩니다.
주주총회 결의 없는 보수 수령. 정관에 이사 보수에 관한 규정이 없는 경우 주주총회 결의로 보수를 정해야 하는데(상법 제388조), 주주총회가 단 한 차례도 열리지 않았는데도 이사 보수를 수령하는 경우입니다.
주주권 자체의 부인. 50% 주주의 주주권이 확정판결로 인정되었음에도, 퇴임이사가 이를 계속 부인하면서 주주총회 소집 요구를 무시하고 자신을 유일한 주주인 것처럼 회사를 운영하는 경우입니다.
이런 사정이 누적되어 있다면, 퇴임이사에게 업무를 맡기는 것이 불가능하거나 부적당하다는 소명에 상당한 이유가 있게 됩니다.
신청 절차
일시이사 선임은 비송사건으로, 회사 본점 소재지를 관할하는 지방법원 합의부에 신청합니다(비송사건절차법 제33조).
신청권자. 이사, 감사, 기타 이해관계인이 신청할 수 있습니다. 주주도 이해관계인에 포함되며, 채권자 등도 이해관계인이 될 수 있을 것입니다.
신청서 구성. 실무적으로 신청서에는 정관상 이사 정원 규정과 현재 등기·재직 현황, 후임 선임이 지연되는 구체적 사정, 퇴임이사에게 업무를 계속 맡기기 곤란한 사유, 그리고 회사 운영 공백의 위험을 사실자료로 소명하는 것이 통상적입니다.
이사·감사의 진술 청취. 법원은 결정 전에 이사와 감사의 진술을 들어야 합니다(비송사건절차법 제84조 제1항). 다만 법원은 이들의 의견에 기속되지 않으며, 의견과 다른 인선을 할 수도 있습니다(대법원 2001. 12. 6. 선고 2001그113 결정, 대법원 1985. 5. 28. 선고 85그50 결정).
후보자 지정. 신청인이 추천한 사람이 반드시 선임되는 것은 아닙니다. 법원은 사안에 따라 신청인이 추천하지 않은 중립적 제3자(보통 변호사)를 선임할 수 있습니다. 신청인이 추천한 사람 대신 다른 사람이 선임되었더라도, 이를 신청을 불허한 결정으로 볼 수는 없습니다(대법원 1985. 5. 28. 선고 85그50 결정).
선임 결정의 효과
일시이사의 권한. 일시이사는 통상의 이사와 동일한 권한을 가집니다. 가처분으로 선임된 직무대행자와 달리 상무에 한한다는 제한이 없습니다(대법원 1968. 5. 22. 선고 68마119 결정).
퇴임이사의 지위 상실. 일시이사가 선임되면, 종전에 퇴임이사로서 권리·의무를 행사하던 사람은 별도의 해임결의 없이 이사 지위를 상실합니다(대법원 2021. 8. 19. 선고 2020다285406 판결). 50:50 교착상태에서 퇴임이사가 회사를 자의적으로 운영하던 상황을 법적으로 종료시키는 효과가 있습니다.
등기. 일시이사 선임 결정이 있으면 본점 소재지에서 등기를 해야 합니다(상법 제386조 제2항). 이후 정식 이사가 선임되어 취임등기를 할 때에는 일시이사에 관한 등기를 말소합니다(상업등기규칙 제131조 제1항).
보수. 법원이 보수액을 정하며, 원칙적으로 회사 부담입니다. 다만 실무에서는 신청인이 보수를 먼저 예납하는 것을 선임의 조건으로 붙이는 경우가 있으므로, 비용 계획을 미리 세워 두시는 것이 좋습니다.
종료. 정식 이사가 선임되어 취임하면 일시이사의 지위가 종료됩니다.
직무대행자 선임(상법 제407조)과의 구별
비슷한 제도로 상법 제407조의 직무집행정지·직무대행자 선임이 있습니다. 이사선임결의 무효·취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우, 가처분으로 이사의 직무집행을 정지하고 직무대행자를 선임하는 것입니다.
두 제도의 핵심적인 차이는 권한 범위입니다. 가처분으로 선임된 직무대행자는 원칙적으로 회사의 상무에 속하는 행위만 할 수 있습니다. 반면 상법 제386조에 따른 일시이사는 이런 제한 없이 통상의 이사와 동일한 권한을 가집니다.
따라서 회사의 적극적인 권리행사가 필요한 상황이라면, 단순히 현상 유지만 가능한 직무대행자보다 일시이사 선임이 더 적합할 수 있습니다. 예컨대 퇴임이사가 회사 자산을 임의로 처분한 행위의 무효를 다투거나, 배임행위로 인한 손해배상을 청구해야 하는 상황이라면, 일시이사를 통해서만 이런 소송을 적법하게 수행할 수 있습니다.
자주 묻는 질문
Q. 주주가 직접 일시이사 선임을 신청할 수 있나요?
가능합니다. 상법 제386조 제2항은 "이사, 감사 기타의 이해관계인"이 신청할 수 있다고 규정하고 있고, 주주는 이해관계인에 해당합니다. 50:50 교착상태에서는 한쪽 주주가 신청인이 되는 것이 일반적입니다.
Q. 신청인 자신이 일시이사로 선임될 수 있나요?
법률상 불가능하지는 않을 것으로 판단되나, 다만 법원이 중립성을 고려하여 신청인 대신 제3자(보통 변호사)를 선임하는 경우가 많습니다. 신청서에서 자신을 후보로 추천하되, 법원이 적절하다고 판단하는 제3자를 선임해달라는 예비적 신청을 함께 하시는 것이 실무적으로 안전합니다.
Q. 퇴임이사가 임의로 중임등기를 마친 경우에도 결원으로 볼 수 있나요?
주주총회 결의 없이 이사가 임의로 중임등기를 경료한 경우, 그 결의는 부존재한 것으로 봅니다. 주주 중 1인이 소집절차와 결의절차를 거치지 않고 주주총회 의사록을 허위로 작성한 경우에는 그 결의가 부존재한다는 것이 대법원의 확립된 입장입니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다73020 판결). 따라서 등기부상 중임등기가 있더라도 실질적으로 결원 상태인 것으로 볼 수 있을 것입니다.
Q. 대표이사 결원에도 같은 절차를 사용할 수 있나요?
가능합니다. 상법 제389조 제3항이 상법 제386조를 대표이사에 준용하고 있어, 대표이사 결원의 경우에도 동일한 구조로 일시 대표이사의 직무를 행할 자를 선임받을 수 있습니다.
Q. 일시이사 선임 비용은 어느 정도인가요?
법원이 보수액을 정하며 회사 부담이 원칙입니다. 다만 실무에서는 신청인이 먼저 예납하는 조건이 붙는 경우가 있습니다. 구체적인 금액은 사안에 따라 다르므로 변호사와 상의하시는 것을 권고드립니다.
마치며
50:50 교착상태는 주주총회 결의로 해결할 수 없는 구조적 문제입니다. 주주총회를 아무리 많이 열어도 이사 선임 안건이 가결될 수 없기 때문입니다. 이 교착을 깨는 유일한 방법이 법원을 통한 일시이사 선임입니다.
교착상태가 길어질수록 회사의 손해는 커집니다. 퇴임이사가 회사를 자의적으로 운영하는 시간이 길어질수록, 이후에 회복해야 할 손해도 늘어납니다.
맹조영 변호사는 국내 3대 대형로펌인 세종에서의 경영권 분쟁, 기업 소송 실무 경험을 바탕으로, 일시이사 선임신청서 작성부터 직무집행정지 가처분, 주주총회결의 부존재확인소송, 이사 해임소송, 주주대표소송, 회계장부 열람·등사 청구, 임시주주총회 소집허가 신청, 배임·횡령에 대한 형사고소까지 사안별 사실관계 분석을 통해 체계적인 대응을 지원하고 있습니다.
※ 본 포스팅은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사안에 대한 법적 자문이 아닙니다. 개별 사안에 따라 법적 판단이 달라질 수 있으므로, 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.
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