[소년법전문변호사] 친구를 때리려다 그만 두었을 때는 

소년법전문변호사 친구를 때리려다 그만 두었다다면

소년사건 및 학교폭력 사건에 대하여 여러 의뢰인과 상담을 진행 하다보면 종종 중고등학생 자녀가 다수의 친구가 피해자인 한두명을 폭행하려는 행위에 처음에는 가담하였으나 자신은 곧 그만두었음을 항변하는 경우가 있습니다.

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만약 정말로 친구를 폭행하기 전에 그만두었다면 이는 법률상 중지미수에 해당한다고 볼 수 있습니다. 우리 형법은 중지미수가 성립하는 경우 형을 감경하거나 면제한다고 규정하고 있습니다. 따라서 자녀의 항변은 전혀 의미가 없다고만은 할 수 없습니다.

안녕하세요. 법무법인대한중앙 소년법전문변호사 조기현, 형사전문변호사 신예원입니다. 오늘은 중지미수가 성립하는 경우와 그렇지 않은 경우에 대하여 대법원 판례를 통해 알아보는 시간을 갖도록 하겠습니다.

중지미수란

중지미수란 범죄의 실행에 착수한 자가 그 범죄가 기수에 이르기 전에 자의로 범행을 중지하거나 범행으로 인한 결과를 방지한 경우를 말합니다. 형법 제26조는 중지미수에 관하여 “범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.”고 규정하고 있습니다.

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즉 중지미수는 형의 필요적 감면을 인정하여 장애미수, 불능미수, 중지미수 등의 미수범 가운데서 가장 관대하게 취급됩니다.

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중지미수와 장애미수, 불능미수와의 차이

중지미수는 범죄의 미완성이 행위자의 자의에서 비롯되었다는 점에서 의외로 장애로 인한 장애미수와 구별되며, 결과발생이 가능하였다는 점에서 처음부터 결과발생이 불가능한 불능미수와 구별됩니다.

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형법 제25조 제1항은 장애미수에 관하여 “범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.”고 규정하고 있기 때문에 동일한 미수범이라도 장애미수가 아닌 중지미수가 인정되는 것이 피고인에게 훨씬 유리합니다. 특히 소년사건의 경우 범죄 자체의 결과보다 소년의 개선 가능성이 더 중요하게 고려되는 만큼 더욱 그렇습니다.

중지미수의 자의성

중지미수가 인정되기 위해서는 자의성이 인정되어야 합니다. 즉 장애미수나 불능미수와 구별되는 점은 범인이 자의로 범행을 중지했다는 점입니다.

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우리 법원은 이러한 자의성에 대하여 ‘자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에는 중지미수에 해당한다’고 판시하고 있습니다(대판 99도640).

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다음은 대법원 판시사항입니다. “범죄의 실행행위에 착수하고 그 점뵈가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다(대판 99도640).”

중지미수에서의 동기

행위자가 어디까지나 자신의 결의를 지배하고 있었던 경우, 즉 의사지배력이 있는 경우에는 자의성을 인정할 수 있습니다. 따라서 외적인 강제상태 또는 정신적 압박에 의하여 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않습니다. 다만 이러한 의사형성의 계기는 내적·외적 사정을 불문하고, 반드시 윤리적으로 정당한 가치를 가질 것을 요하지도 않습니다. 이러한 법리로 대법원은 다음과 같이 판시한 바 있습니다.

“피고인이 피해자를 강간하려다가 피해자의 다음번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁으로 인하여 그 목적을 이루지 못한 후 피해자를 자신의 차에 태워 집에까지 데려다 주었다면 피고인은 자의로 피해자에 대한 강간행위를 중지한 것이고 피해자의 다음에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지는 아니하므로 피고이느이 행위는 중지미수에 해당한다(대판 93도1851).”

그러나 범죄의 실행 또는 완성이 불가능해서 중지한 경우에는 자의성이 부정됩니다. 또한 범죄실행은 가능하지만 중지하는 거싱 합리적이라고 판단하여 중지한 경우에도 자의성은 부정됩니다. 그리고 상황히 현저히 불리하게 변화되어 중지한 경우에도 자의성이 부정됩니다. 이러한 법리로 대법원은 다음과 같은 상황에서는 중지미수를 부정합니다.

“피고인들이 피해자를 강간하려고 하던 중 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다면 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행함에 장애가 되는 외부적 사정에 의하여 범행을 중지한 것에 지나지 않는 것이므로 중지범의 요건인 자의성을 결여하였다(대판 92도917).”

자의성 판단의 기준

중지미수는 인적 감면사유이므로 중지미수의 자의성의 판단은 객관적이고 외부적인 사실을 기준으로 판단하는 것이 아니라 행위자가 주관적으로 인식한 사실을 기준으로 판단합니다. 따라서 객관적으로는 장애가 있었으나 이를 모르고 중지한 경우에도 자의성이 인정됩니다.

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예를들어 경찰관이 오고 있었는데 이를 낙엽이 떨어지는 소리로 알고 임의로 그만둔 경우라면 자의성이 인정됩니다. 반면에 객관적으로는 장애가 없었는데 행위자는 있다고 오인하고 중지한 경우에는 자의성이 인정되지 않습니다. 만약 낙엽이 떨어지는 소리를 경찰관이 오는 것으로 잘못 알고 중지한 경우에는 중지미수가 인정되지 않습니다.

소년사건에서의 중지미수

만약 청소년이 범죄혐의로 입건된 상황에서 그 소년이 범죄행위에 착수한 이후 자의로 중지하였음을 주장한다면 형사전문변호사의 조력을 통하여 이러한 미수행위가 장애미수나 불능미수가 아닌 중지미수임을 면밀히 검토하여 충분한 방어권을 행사하여야 합니다. 특히 소년사건의 경우 소년이 미수범으로 인정될 경우 그 미수의 원인이 장애나 불능이 아닌 자의로 중지한 경우라면 소년사건의 특수성 상 경미한 처분이나 불처분으로 사건이 종결될 수 있기 때문입니다.

법무법인대한중앙은 대한변협 공식 인증 소년법전문변호사인 조기현이 대표로 재직 중이며 역시 대한변협 공식 인증 형사법전문변호사인 신예원이 파트너로 근무하고 있습니다.

법무법인대한중앙은

24시간 주말 및 휴일에도 상담이 가능하며

소년보호사건 및 소년형사사건 대응에 있어

단언컨대 압도적인 전문성과

다수의 방어사례를 보유하고 있습니다.