인지청구권 

1. 민법상 친자관계

민법상 친자관계에는 자연의 혈연관계에 있는 친생친자관계와 법률상 친자관계가 의제되는 법정친자관계가 있습니다. 친생친자관계는 다시 혼인 중의 출생자와 부모, 혼인 외의 출생자와 부모와의 관계로 나누어집니다. 법정친자관계는 양친자가 있습니다.

​법률상의 모자관계는 분만에 의하여 당연히 발생되고, 다만, 기아와 같은 특수한 경우에만 자신의 친생자임을 인정하는 인지를 필요로 한다는 것이 통설입니다. 이에 비하여 법률상의 부자관계는 처의 분만에 의하여 당연히 발생하는 것은 아니고 특별한 법적 요건을 필요로 합니다.

​민법 844조 1항, 2항은 혼인 성립의 날로부터 200일 후 또는 혼인관계종료의 날로부터 300일 내에 출생한 자는 혼인 중에 포태한 것으로 추정하고, 처가 혼인 중에 포태한 자는 부(부)의 친생자로 추정한다고 규정함으로써 혼인 중의 자는 출생과 동시에 그 부와의 사이에 법률상의 부자관계가 성립합니다. 그러한 친생추정을 받지 못하는 자, 즉 혼인 외의 자는 ①부모가 혼인함으로써 혼인 중의 출생자로 간주되는 준정( 민법 855조 2항), ②부(부)가 혼인 중의 자로 출생신고를 하는 것{대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1983판결에 의하면 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인 중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다고 합니다.}, ③부(부)가 자유로운 의사로 자신의 친생자임을 인정하는 임의인지( 민법 855조 1항), ④부(부)의 의사에 무관하게 그 친생자임을 인정할 것을 소구하여 그 확정판결에 의하여 친생자로 인정되는 강제인지( 민법 863조)의 4가지 방법에 의하여 비로소 부와의 법률상의 부자관계가 형성됩니다.

​​2. 인지청구의 소

​​인지청구는 가정법원의 확정판결에 의하여 혼인 외의 자와 법률상의 부모자관계를 형성하거나 확인할 것을 구하는 것을 말합니다.

​민법 863조는 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 가사소송법 2조 1항은 인지청구를 나류 가사소송사건으로 분류하고 가정법원의 전속관할로 하고 있습니다.

​​인지청구의 소는 누구를 상대로 한 것인가에 따라 성질을 달리합니다. 부에 대한 인지청구는 사실상의 친자관계의 존재를 확정하여 법률상의 부자관계를 형성할 것을 구하는 것으로서 형성의 소이고, 모에 대한 인지청구는 이미 분만에 의하여 당연히 발생되어 있는 법률상의 모자관계의 확인을 구하는 것으로서 확인의 소입니다.

​인지청구의 소는 친족·상속법상 중대한 영향을 미치는 인륜의 근본에 관한 것이고, 공익에도 관련되는 중요한 것이기 때문에 당사자의 처분권주의를 제한하고 직권주의를 채용하고 있으므로 당사자의 입증이 충분하지 못할 때에는 가능한 한 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 합니다.

​3. 인지청구의 소와 유전자 감정

​​가. 인지청구사건에 있어서는 생물학적인 부모자관계의 존부가 주된 심리의 대상이고, 이는 과학적으로 증명되어야 합니다. 가사소송법 29조 1항은 가정법원은 당사자 기타 관계인 사이의 혈족관계의 존부를 확정할 필요가 있는 경우에 다른 증거조사에 의하여 심증을 얻지 못한 때에는 검사를 받을 자의 건강과 인격의 존엄을 해하지 아니하는 범위 안에서 당사자 또는 관계인에게 혈액채취에 의한 혈액형의 검사 등 유전인자의 검사, 기타 상당하다고 인정되는 방법에 의한 검사를 받을 것을 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.

​​대법원은 인지청구소송에서는 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 된다고 판시하고 있습니다. (대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결) 또 소송과정에서 원고의 소송대리인이 망인의 사망으로 재산상속을 하게 될 피고보조참가인 등에게 유전자감정에 협조해 달라는 취지의 내용증명을 보냈는데 피고보조참가인 등이 이에 대하여 답변하지 않은 사건에서 원심이 피고 보조참가인 등이 유전자감정에 응하지 않았다는 사정 및 원고와 동거하는 증인의 증언만을 기초로 원고와 사이의 친자관계를 인정한 사안에서 원고의 출생 및 성장과정, 사망 전의 생활과 원고와의 교류 정도, 원고 및 망인의 친족관계 등을 더 세심히 심리하여 확정하는 한편, 유전자감정을 권유하거나 이에 관한 가사소송법상의 수검명령을 하고 이에 응하지 아니할 경우 과태료 또는 감치 등의 제재를 하여서라도 위와 같은 검사를 시도한 후, 그 심리 및 검사결과에 기초하여 과연 원고와 사이의 친생자관계를 인정할 수 있는지 여부를 판단하였어야 할 것이라는 이유로 원심을 파기하였습니다. (대법원 2005. 6. 10. 선고 2005므365 판결) 모두 친생자관계의 존부를 확정하는 소송에서 유전자 감정과 같은 객관적이고 과학적인 증거의 증명력을 높이 평가하는 판결들이라고 할 것입니다. 다만 부 또는 모의 사망 후에 하는 인지청구 중 유전인자의 검사 등이 불가능한 경우에는 간접사실에 의한 판단을 할 수밖에 없다. 즉, 부모의 성적교섭의 경위와 기간, 계속성 여부, 자의 출생 전후에 부모의 교제가 있었는지 여부, 자의 이름은 누가 지었는지, 자의 양육과정에 부가 관여하였는지 여부, 유족이 자의 출생을 알고 있었는지 및 그에 대한 반응은 어떠하였는지 등을 심리하여 판단하되 진실발견을 위하여 충분한 증거자료가 수집되도록 하여야 할 것입니다.

​​나. 혈연상의 친자관계라는 주요사실의 존재를 증명함에 있어서는, 부와 친모 사이의 정교관계의 존재 여부, 다른 남자와의 정교의 가능성이 존재하는지 여부, 부가 자를 자기의 자로 믿은 것을 추측하게 하는 언동이 존재하는지 여부, 부와 자 사이에 인류학적 검사나 혈액형검사 또는 유전자검사를 한 결과 친자관계를 배제하거나 긍정하는 요소가 있는지 여부 등 주요사실의 존재나 부존재를 추인시키는 간접사실을 통하여 경험칙에 의한 사실상의 추정에 의하여 주요사실을 추인하는 간접증명의 방법에 의할 수밖에 없는데, 여기에서 혈액형검사나 유전자검사 등 과학적 증명방법이 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 증명되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우라면 그와 같은 증명방법은 가장 유력한 간접증명의 방법이 됩니다.(대법원 2002. 6. 14. 선고 2001므1537 판결)

​4. 인지의 효과

​​가. 소급효 및 그 제한

​​인지는 그 자가 출생한 때에 소급하여 효력이 생기나, 제3자가 취득한 권리를 해하지 못합니다.(민법 860조) 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라고 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용됩니다.(대법원 1997. 1. 24. 선고 96도1731 판결 )

​나. 상속권

상속권 자체는 민법 860조 단서에서 말하는 ‘제3자의 취득한 권리’에 포함되지 않는다고 보아야 합니다. 민법 1014조에서 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 그 상속분에 상응한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정하여 상속개시 후에 인지된 자의 상속권을 인정하고 있기 때문입니다. 따라서 인지되지 않은 상태에서 다른 공동상속인 또는 후순위상속인이 이미 상속을 받았다고 하더라도 인지된 자는 소급하여 상속권을 회복합니다.{대법원은 “민법 제860조는 인지의 소급효는 제3자가 이미 취득한 권리에 의하여 제한받는다는 취지를 규정하면서 민법 제1014조는 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자는 그 상속분에 상응한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정하여 제860조 소정의 제3자의 범위를 제한하고 있는 취지에 비추어 볼 때, 혼인 외의 출생자가 부의 사망 후에 인지의 소에 의하여 친생자로 인지받은 경우 피인지자보다 후순위 상속인인 피상속인의 직계존속 또는 형제자매 등은 피인지자의 출현과 함께 자신이 취득한 상속권을 소급하여 잃게 되는 것으로 보아야 하고, 그것이 민법 제860조 단서의 규정에 따라 인지의 소급효 제한에 의하여 보호받게 되는 제3자의 기득권에 포함된다고는 볼 수 없다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48512 판결)}

​​그러므로 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여 할 수 있을 것이나, 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 내지 처분한 경우에는 인지의 소급효를 제한하는 민법 860조 단서가 적용되어 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 됩니다.

​대법원은【가. 민법 제1014조에 의하여, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있는바, 이 가액청구권은 상속회복청구권의 일종이다. 나. 민법 제1014조의 가액은 다른 공동상속인들이 상속재산을 실제처분한 가액 또는 처분한 때의 시가가 아니라 사실심 변론종결시의 시가를 의미한다. 다. 상속개시 후에 인지되거나 재판이 확정되어 공동상속인이 된 자도 그 상속재산이 아직 분할되거나 처분되지 아니한 경우에는 당연히 다른 공동상속인들과 함께 분할에 참여할 수 있을 것인바, 민법 제1014조는 그와 같은 인지 이전에 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 기타의 방법으로 처분한 경우에는 사후의 피인지자는 다른 공동상속인들의 분할 기타 처분의 효력을 부인하지 못하게 하는 대신, 이들에게 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 수 있도록 하여 상속재산의 새로운 분할에 갈음하는 권리를 인정함으로써 피인지자의 이익과 기존의 권리관계를 합리적으로 조정하는 데 그 목적이 있다 할 것이고, 따라서 그 가액의 범위에 관하여는 부당이득반환의 범위에 관한 민법규정을 유추적용할 수 없고, 다른 공동상속인들이 분할 기타의 처분시에 피인지자의 존재를 알았는지의 여부에 의하여 그 지급할 가액의 범위가 달라지는 것도 아니다.】고 판시하고 있습니다.(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결)

​따라서 인지 이전에 공동상속인들에 의해 이미 분할되거나 처분된 상속재산은 민법 제860조 단서가 규정한 인지의 소급효 제한에 따라 이를 분할받은 공동상속인이나 공동상속인들의 처분행위에 의해 이를 양수한 자에게 그 소유권이 확정적으로 귀속되는 것이며, 상속재산의 소유권을 취득한 자는 민법 제102조에 따라 그 과실을 수취할 권능도 보유한다고 할 것이므로, 피인지자에 대한 인지 이전에 상속재산을 분할한 공동상속인이 그 분할받은 상속재산으로부터 발생한 과실을 취득하는 것은 피인지자에 대한 관계에서 부당이득이 된다고 할 수 없습니다.(대법원 2007. 7. 26. 선고 2006다83796 판결)

5. 관련문제

민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.”라고 규정하고, 제1014조는 “상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.”라고 규정하고 있습니다.

민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권은 그 성질상 상속회복청구권의 일종이므로, 민법 제999조 제2항 소정의 제척기간의 적용이 있고(대법원 1981. 2. 10. 선고 79다2052 판결, 1993. 8. 24. 선고 93다12 판결 등 참조), 민법 제999조 제2항에서 3년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘그 침해를 안 날’이라 함은 피인지자가 자신이 진정상속인인 사실과 자신이 상속에서 제외된 사실을 안 때를 가리키는 것으로, 혼인 외의 자가 법원의 인지판결 확정으로 공동상속인이 된 때에는 그 인지판결이 확정된 날에 상속권이 침해되었음을 알았다고 할 것입니다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77므21 판결, 1981. 2. 10. 선고 79다2052 판결 등 참조).

여기서 민법 제1014조에 의한 피인지자 등의 상속분상당가액지급청구권에 민법 제999조 제2항에서 10년의 제척기간의 기산일로 규정한 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’이 적용되어 ‘상속재산의 분할 또는 처분일’로부터 10년의 경과한 이후에 인지판결이 확정된 경우에는 상속분상당가액지급청구권을 행사할 수 없는 것인지가 문제됩니다.

이와 관련하여 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2021헌마1588 전원재판부 결정은 [민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제999조 제2항의 ‘상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년’ 중 민법 제1014조에 관한 부분은 헌법에 위반된다.]라고 하여 위헌 결정을 하였습니다.

이에 ‘상속재산의 분할 또는 처분일’로부터 10년의 경과한 이후에 인지판결이 확정된 경우에도 인지판결이 확정된 후 3년이 경과하지 아니하였다면, 민법 제1014조에 의한 상속분상당가액지급청구권을 행사할 수 있다고 할 것입니다.

[헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2021헌마1588 전원재판부 결정]

1. 주문

민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호로 개정된 것) 제999조 제2항의 ‘상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년’ 중 민법 제1014조에 관한 부분은 헌법에 위반된다

​2. 결정 요지

‘침해행위가 있은 날’부터 10년 후에 인지 또는 재판의 확정이 이루어진 경우에도 추가된 공동상속인이 상속분가액지급청구권을 원천적으로 행사할 수 없도록 하는 것은, ‘가액반환의 방식’이라는 우회적·절충적 형태를 통해서라도 인지된 자의 상속권을 뒤늦게나마 보상해 주겠다는 상속분가액지급청구권의 입법취지에 반하며, 추가된 공동상속인의 권리구제 실효성을 완전히 박탈하는 결과를 초래한다. 기존 공동상속인이 상속재산의 유지·증가에 특별히 기여하였다면 그 기여분은 상속재산에서 공제되므로 이를 통해 기존 공동상속인과 추가된 공동상속인의 이해관계가 조정될 수 있는 점, 민법은 인지청구의 소를 ‘망인의 사망을 안 날로부터 2년’으로 제한하고 상속분가액지급청구권의 행사도 ‘상속권의 침해를 안 날부터 3년’으로 제한하므로 인지재판을 바탕으로 한 상속분가액지급청구권의 행사가 무한정 늦춰지지 않도록 이중으로 제한하고 있는 점 등도 함께 고려할 필요성이 있다. 심판대상조항은 입법형성의 한계를 일탈하여 청구인의 재산권과 재판청구권을 침해한다.

3. 판단의 전제

​민법 제999조 제2항은 “상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다.”라고 규정하고, 제1014조는 “상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.”라고 규정하는바, 민법 제1014조에 의한 피인지자의 상속분가액지급청구권에는 민법 제999조 제2항의 제척기간이 적용된다(대법원 1981. 2. 10. 선고 79다2052 판결; 대법원 2007. 7. 26. 선고 2006므2757, 2764 판결; 헌재 2010. 7. 29. 2005헌바89 중 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 민형기의 의견 및 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 의견 참조).

이와 관련하여 법원은, 상속재산의 분할 또는 처분이 있은 후 인지 또는 재판이 확정된 경우 제척기간 10년의 기산점인 ‘상속권의 침해행위가 있은 날’을 ‘인지 또는 재판확정일’이 아닌 ‘상속재산의 분할 또는 처분일’로 해석하고 있으므로(서울중앙지방법원 2005. 9. 30. 선고 2005가합36293 판결; 서울고등법원 2006. 9. 7. 선고 2005나89423 판결; 대법원 2007. 1. 12.자 2006다65927 판결 참조), 이 사건에서도 이를 전제로 심판대상조항의 기본권 침해 여부를 판단한다.