물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자의 물상대위 

이 사건 소송은 채무자 甲의 지분과 물상보증인 乙, 丙, 丁, 戊의 각 지분에 A은행이 1순위 근저당권자로 등기되어 있고, 乙 지분에 B가 후순위 근저당권자로 등기되어 있었는데, 乙 지분에 대한 경매가 먼저 이루어져 A은행이 자신의 채권을 전부 변제 받은 반면, B는 자신의 채권 중 일부를 변제받지 못한 상황에서 B(이하 ‘원고’라 합니다.)가 직접 채무자 甲과 물상보증인 丙(이하 ‘피고들’이라 합니다.)을 상대로 자신이 변제받지 못한 금액에 대한 구상금 청구를 한 사안입니다.

본 변호사는 피고들 소송대리인으로서 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등을 근거로 ① 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의하여 1번 근저당권을 법률상 취득할 수 없다, ② 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는 것이어서 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다 라는 등의 주장에 기하여 원고는 乙이 취득한 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있는 것일 뿐, 직접 피고들을 상대로 구상금 청구를 할 수 없다고 주장을 하였습니다.

법원은 피고들 소송대리인의 주장을 인정하여 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고 하였습니다.

[참고판례]

대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결은 【공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인은 다른 공동담보물인 채무자 소유의 부동산의 담보력을 기대하고 자기의 부동산을 담보로 제공하였으므로, 그 후에 채무자 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었다는 사정에 의하여 그 기대이익을 박탈할 수 없기 때문이라 할 것이다. 또한 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당한바, 이는 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자으로서는 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산의 담보가치 뿐만 아니라, 물상보증인 소유의 부동산의 담보가치도 고려하여 저당권을 설정받았고, 물상보증인으로서는 자기 소유의 부동산에 설정된 후순위저당권에 의한 부담을 위 후순위저당권의 설정 당초부터 이를 감수하고 있었다고 할 수 있으며, 공동저당의 목적물 중 채무자 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우 또는 공동저당의 목적물의 전부가 일괄경매된 경우와의 균형상, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매되었다는 우연한 사정에 의하여 물상보증인이 그 구상권에 대하여 채무자 소유의 부동산으로부터 후순위저당권자 보다도 우선하여 변제를 받을 수 있고, 본래 예정되어 있던 후순위저당권에 의한 부담을 면할 수 있다고 하는 것은 불합리하므로, 물상보증인 소유의 부동산이 먼저 경매된 경우에 있어서는 민법 제368조 제2항 후단이 후순위저당권자의 보호를 기하고 있는 취지를 고려하여 물상보증인에게 이전한 1번저당권은 위 후순위저당권자의 피담보채권을 담보하는 것으로 되어, 위 후순위저당권자는 마치 위 1번저당권상에 민법 제370조, 제342조의 규정에 의하여 물상대위를 하는 것과 같이 그 순위에 따라 물상보증인이 취득한 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 보아야 하기 때문이다.

그리고 이러한 법리는 물상보증인이 수인인 경우에도 마찬가지라 할 것이므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것이다), 자기 소유의 부동산이 먼저 경매되어 1번저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 위 1번저당권을 대위취득하였고, 그 물상보증인 소유의 부동산의 후순위저당권자는 위 1번저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있다 할 것이므로, 그 1번저당권설정등기는 말소등기가 경료될 것이 아니라 위 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기(부동산등기법 제148조)가 경료되어야 할 성질의 것이며, 따라서 아직 경매되지 아니한 공동저당물의 소유자로서는 위 1번저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로는 그 말소등기를 청구할 수 없다고 보아야 할 것이다.】라고 판시하고 있습니다.

한편, 위 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결은 “공동저당의 목적물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항은 적용되어야 하므로 먼저 경매된 물상보증인 소유의 부동산(이 사건 제2 내지 5부동산)의 후순위저당권자인 참가인들은 동시배당이 되었더라면 1순위 저당권자(피고)가 채무자 소유의 부동산(이 사건 제1부동산)의 경매대가에서 배당받을 수 있었던 금액 범위 내에서 선순위저당권자인 1순위 저당권자를 대위하여 근저당권을 행사할 수 있으며, 그 범위 내에서 1순위 저당권자의 채무자 소유의 부동산에 대한 근저당권은 차순위저당권자인 참가인들에게 이전되었다.”라는 취지의 원심 판단에 대하여

【원심이 공동저당물 중 물상보증인 소유의 부동산이 있는 경우에도 민법 제368조 제2항의 규정이 적용되어야 함을 전제로 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 후순위근저당권자의 대위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이다.】라고 하여 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 민법 제368조 제2항에 의하여 1번 근저당권을 법률상 취득할 수 없다는 취지로 판시하고 있습니다.

[참고] - 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 1번저당권에 대하여 물상대위

1. 채무자(또는 물상보증인) 소유의 수개의 부동산에 관하여 1번 공동저당권등기가 경료 된 경우

채무자(또는 물상보증인) 소유의 수개의 부동산에 관하여 1번 공동저당권등기가 경료 된 경우에 있어서 어느 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받은 때에는 경매가 이루어진 부동산에 대한 후순위 저당권자는 민법 제368조 제2항에 따라 1번 공동저당권자를 대위할 수 있는 것입니다.[대법원 2021. 12. 16. 선고 2021다247258 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결 등]

2. 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 관하여 1번 공동저당권등기가 경료 된 경우

가. 후순위 저당권자의 물상대위

공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우에 있어서, 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에, 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대한 1번저당권을 취득한다고 봄이 상당하고, 이러한 경우 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권으로부터 우선하여 변제를 받을 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것입니다.[대법원 1994. 5. 10. 선고 93다25417 판결 등]

이에 그 1번 저당권등기는 말소등기가 경료 될 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전의 부기등기가 경료 되어야 할 성질의 것이며, 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 1순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다고 할 것입니다.[대법원 2009. 5. 28.자 2008마109 결정]

한편, 위와 같이 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 위 1번저당권에 대해 물상대위를 할 수 있고, 물상보증인을 대위하여 1순위 저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다고 할 것이나, 채무자에게 직접 구상금 채권을 취득하는 것은 아니라고 할 것입니다.

나. 물상대위 실행 방법

물상대위권자는 그 목적이 되는 채권에 대하여 압류, 전부명령을 받아 피담보채권에 관한 우선변제를 받을 수 있습니다. 이 경우 물상대위권자는 담보권의 존재를 증명하는 서류(등기부 등본 등)만 제출하면 충분합니다.(민사집행법 273조 2항) 물상대위권의 실행도 그 본질은 담보권의 실행이기 때문입니다.

그리고, 다른 채권자가 이미 물상대위의 대상이 되는 권리에 대하여 압류추심명령을 신청하여 강제집행이 개시된 경우에도 물상대위권자는 그 목적이 되는 채권에 대하여 압류 전부명령을 신청하거나 이미 개시된 강제집행절차에서 배당요구를 하는 방법으로 자기의 피담보채권에 관하여 우선변제를 받을 수 있습니다. 다만, 이는 배당요구의 종기까지 하여야 하고, 배당요구의 종기까지 위와 같은 조치를 취하지 않아 배당을 받지 못한 경우에는 다른 배당받은 채권자에 대하여 부당이득을 이유로 그 반환을 청구할 수 없습니다.[대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결]

이에 위에서 보는 바와 같이 물상보증인 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자가 물상대위를 할 수 있는 경우 후순위저당권자는 물상보증인의 채무자에 대한 구상금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하는 방법 등을 통하여 물상대위를 실행할 수 있다고 할 것입니다.