[헌법전문변호사] 기소유예와 공소권 없음의 의미, 헌법소원 

안녕하세요, 법무법인 대한중앙의 대표변호사 조기현입니다.

어떤 형사사건이든 일단 피의자로 입건된 이후 검찰단계로 송치된 경우 가능한 검찰단계에서 사건을 마무리하는 것을 목표로 하는 것이 바람직합니다. 검사가 기소해버리면 약식기소든 정식기소든 재판에서 무죄를 받는 것은 검찰단계에서 불기소를 받는 것 보다 훨씬 더 어렵기 때문입니다. 불기소 처분 중 가장 바람직한 불기소 처분은 죄가 안됨 불기소 처분이나 증거불충분 불기소 처분입니다. 이 불기소 처분들은 검사가 피의자의 행위가 범죄에 해당한다고 보기 어렵거나 그럴만한 증거가 없다고 판단한 것이기 때문입니다.

그런데 이러한 죄가 안됨 불기소 처분과 증거불충분 불기소 처분 외에도 불기소 처분은 더 있습니다.

다시 말하자면 검사가 피의자에게 범죄의 혐의가 있다고 판단하였음에도 불구하고 기소하지 않는 처분입니다.

죄가 안됨 불기소 처분과 증거불충분 불기소 처분 외의 불기소 처분으로는 기소유예 불기소 처분 및 공소권 없음 불기소 처분이 있습니다.

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오늘은 대한변협 인증 헌법전문변호사 조기현와 함께 불기소 처분의 의미에 대해 살펴보고, 이 중에서도 범죄 혐의가 있다고 보았음에도 기소하지 않는 처분인 기소유예 불기소 처분과 공소권 없음 불기소 처분을 비롯한 다양한 불기소 처분에 대하여 알아보도록 하겠습니다.

불기소처분

검경수사권 조정 이후 대부분의 직접 수사는 경찰이 진행합니다. 이러한 경찰로부터 송치 받은 사건에 대해 수사가 종료되는 대로 검사는 사건을 처리하게 됩니다. 이 중 검사가 사건을 재판에 회부하지 않는 것이 타당하다고 판단한 경우에는 피의자에 대한 공소를 제기하지 않고 검찰단계에서 종결합니다. 이러한 사건처리를 검사가 기소를 하지 아니하였다는 의미로 ‘불기소처분(不起訴處分)’이라고 합니다.

불기소처분에는 기소유예(起訴猶豫), 혐의없음, 공소권 없음, 죄가 안됨, 기소중지(起訴中止), 참고인중지(參考人中止), 각하(却下) 등 일곱가지가 있습니다.

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기소유예

기소유예는 피의자의 범죄는 인정되지만 피의자의 연령이나 범행의 동기 및 수단, 사안의 경중, 범행 후의 정황, 반성여부 등을 참작하여 검사가 피의자를 관대하게 용서하여 주는 결정을 말합니다. 그러나 기소유예 결정 후 피의자가 재범하는 등 사정의 변경이 있는 경우에는 언제든지 사건을 재기하여 기소하는 것이 가능합니다. 즉 이론 상으로는 우리나라의 기소편의주의의 체계하에서 검사가 말그대로 기소를 ‘유예’하였을 뿐이므로 공소시효가 완성하지 않은 기간 내에서는 검사는 기소유예 처분을 취소하고 기소를 할 수 있습니다. 다만 실무적으로는 검사가 기소유예 처분을 하였다가 그 처분을 취소하고 기소하는 경우는 대부분 조건부 기소유예에 한합니다.

예컨대 어떤 피의자가 성범죄를 저질렀으나 피해자와 합의되고 그 정도가 경미하여 검사가 기소하지 않기로 하였는데 이 때 ‘(보호관찰소)교육조건부 기소유예’처분을 결정하였습니다. 그런데 피의자가 일정 기간 동안 보호관찰소의 교육을 이수하지 않으면 검사는 기소유예 처분을 취소하고 기소하게 됩니다.

혐의없음

혐의없음은 수사한 결과 범죄를 인정할 만한 증거가 없는 경우에 피의자의 법법행위를 인정할 수 없다고 최종적으로 판단하는 처분입니다. 다만, 이 때 사안의 성격이 민사상 다투어야 할 문제기 때문에 검사가 혐의없음 결정을 한 경우에는 형사상 범죄가 성립되지 않는다는 것을 의미할 뿐, 민사상의 불법행위가 성립하지 않는 것은 아닙니다.

최근 대법원에서 불륜남이 내연녀의 허락 하에 내연녀의 집에 방문한 경우 형사적으로는 주거침입죄가 성립하지 않는다는 판례 변경을 한 사례가 있는데요, 앞으로는 이러한 사안의 경우 내연녀의 남편이 불륜남을 고소한다면 형사상으로는 혐의없음 처리가 되겠지만, 민사상의 불법행위는 여전히 성립한다고 볼 수 있습니다.

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공소권없음

공소권없음은 친고죄, 반의사불벌죄에서 고소가 취소된 경우나, 교통 특별법 등에서 보험을 가입할 경우 검사의 공소권을 제한한 경우, 친족상도례 등의 제한이 있는 경우 등 기소하기 위해서는 일정한 조건이 필요한데 그러한 조건이 갖추어지지 않은 경우에 행하는 결정입니다. 즉 외형상으로는 범죄가 성립하는 듯하나 특별한 경우 법률에 의해 범죄로 인정되지 않는 사안에 해당하는 경우에 내리는 결정입니다.

최근 온라인 상에서 타인에게 모욕 당하여 이를 이유로 모욕죄로 상대방을 신고, 고소하는 경우가 급증하고 있는데요, 모욕죄는 반의사불벌죄기 때문에 피해자가 일단 고소를 제기한 이후라도 피의자가 검사가 기소하기 전에 피해자와 합의한 경우에는 검사는 공소를 제기할 수 없음으로 이러한 때 검사는 공소권없음 불기소 처분으로 사건을 종결합니다.

기소중지

한편 기소중지는 피의자의 도피 등을 이유로 수사를 종결하지 못하여 최종적인 결론에 이르지 못하였기 때문에 종국처리를 할 수 없어서 일단 최종결정을 보류하는 중간 결정으로써의 불기소 처분을 말합니다. 이 경우 피의자의 소재를 파악하면 다시 수사가 진행되고 기소가 이루어집니다.

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참고인중지

참고인중지는 중요한 참고인의 소재를 알 수 없어서 수사를 종결하지 못할 때 최종결정을 보류하는 결정을 말합니다. 이러한 경우도 기소중지와 마찬가지로 소재가 밝혀지지 않았던 참고인이 나타나는 등 수사의 장애사유가 없어지면 수사를 재개하여 최종적인 결정을 하게 됩니다.

각하

각하는 고소 또는 고발 자체에 의하더라도 범죄가 성립할 수 없는 것이 명백한 경우 등에 있어서 더 이상 수사를 계속할 필요가 없다고 판단되는 경우에 사건을 그대로 종결하는 결정입니다. 예를들어 종교단체에서 피고발인을 동성애혐의로 검찰에 고발한 경우, 동성애는 범죄가 성립할 수 없는 것이 명백한 경우이므로 이러한 경우 각하 결정을 하게 됩니다.

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검사의 불기소 결정에 대한 대응

검사가 불기소결정을 하는 경우 고소사건은 항고 또는 재항고를 통해 상급검찰청의 판단을 다시 받아볼 수 있고, 기소유예 결정이나 불기소결정에 대해 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 헌법재판소의 판단을 받아볼 수도 있습니다.