[상속전문변호사] 무효인 유언공증과 유효한 유언공증(판례 중심) 

안녕하세요, 상속전문변호사 박정식입니다.

앞 번에는 유언공증에 필요한 서류 및 구체적인 유언공증 절차에 대해서 알아보았고, 이번에는 그렇게 작성된 유언공정증서가 실제로 무효가 되는 경우와 유효한 것으로 인정되는 경우에 대해서 대법원 판례 등 구체적인 사례를 통하여 알아보도록 하겠습니다.

현행 민법 제1068조에서 “공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

제1068조(공정증서에 의한 유언)

공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.

따라서 유언공증은 반드시 유언자가 증인 2명이 참여한 가운데 공증인의 면전에서 유언내용을 직접 구수로 설명하고, 공증인은 유언자의 유언취지를 필기 낭독하고, 그 내용대로 유언공정증서로 작성하여, 유언자와 증인인 정확함을 확인하고 서명 또는 기명날인하는 적법한 방식으로 진행되어야 유효한 공정증서에 의한 유언으로 인정받을 수 있습니다.

따라서 이러한 ‘공정증서에 의한 유언’이 무효라고 하기 위해서는 위와 같은 민법 제1068조에서 정한 요건 및 방식에 위반하여 유언공정증서를 작성하는 경우인데, 대법원에서는 이러한 유언공증인 유효한 것으로 인정되는 경우에 대해서 아래와 같이 그 기준을 정해 주기도 하였습니다.

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결]

민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결 참조), 민법 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는, ① 증인 2인의 참여가 있을 것, ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것, ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 한다.

위와같이 대법원 판례에서 유효인 유언공증의 요건 및 방식을 정한 바에 따라 무효인 유언공증이라고 판단한 경우를 소개하면,

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반혼수상태인 유언자가 공증인의 유언 취지 질문에 고개만 끄덕인 경우에는 유언자의 유언 취지의 “구수”가 없었던 것으로 보아 그러한 유언공증은 무효라고 판단한 경우

[대법원 1993. 6. 8. 선고 92다8750 판결]

민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 “구수(구수)하고” 공증인이 이를 필기 낭독하여 “유언자와 증인이” 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하여 공정증서에 의한 유언에 관하여 형식과 절차를 엄격히 규정하고 있는데, 위 인정사실에 의하면 유언자인 위 소외 1은 변호사 소외 2가 일정 내용의 유언취지를 묻자 고개를 끄덕거렸을 따름이므로 이를 들어 유언자인 위 소외 1이 변호사 소외 2의 면전에서 유언의 취지를 “구수”하여 그 공정증서가 작성된 것으로 볼 수는 없고 따라서 위 소외 1의 공정증서에 의한 유언은 ​"무효"이다.

또한 위 대법원 판례에 따라 대법원에서는

[대법원 1996. 4. 23. 선고 95다34514 판결]

유언자가 인공호흡기를 부착하고 있는 상태에서 의식은 있으나, 말은 하지 못하고 몸짓, 표정, 입모양 등으로 일부 의사표현을 할 수 있는 상태에서 공증인이 유언자에게 유언의 취지를 질문하고 유언자가 고개를 끄덕이는 것으로 의사표현을 하여 작성된 유언공정증서도 민법 제1068조가 정하는 유언자의 구수행위가 있었다고 볼 수 없어 그러한 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단한 사례도 있습니다.

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유언공증에 참여한 증인 중 1인이 유언자의 배우자의 혈족으로서 촉탁인의 친족이므로 민법 제1072조 제2항에서 규정한 증인결격자에 해당하여 해당 유언공증을 무효라고 판단한 경우

[대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533 판결]

민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결 참조), 민법 제1068조 소정의 '공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는, 증인 2인의 참여가 있을 것, 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)할 것, 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 하므로(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조), 공정증서에 의한 유언에 증인으로 참여한 2인 중 1인이 민법 제1072조에서 규정한 증인결격자에 해당한다면 그 유언은 요건과 방식에 어긋난 것으로서 무효라고 할 것이다.

유언 당시 증인으로 참여한 2인 중 1인인 <000>은 망인의 배우자인 <***>의 혈족으로서 촉탁인의 친족이므로 민법 제1072조 제2항에서 규정한 증인결격자에 해당한다는 이유로, 이 사건 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단하였던 사례입니다.

제1072조(증인의 결격사유)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 유언에 참여하는 증인이 되지 못한다.

1. 미성년자

2. 피성년후견인과 피한정후견인

3. 유언으로 이익을 받을 사람, 그의 배우자와 직계혈족

② 공정증서에 의한 유언에는「공증인법」에 따른 결격자는 증인이 되지 못한다.

공증인 사무소가 아닌 다른 곳에서 유언공증을 하면서 유언공정증서에 다른 사람이 유언자의 손을 잡아 유언자가 서명을 하도록 한 것은 유언자의 서명날인이 있었다고 볼 수 없어 무효로 판단한 경우

[대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결]

유언 당시 병원 중환자실에 입원중이던 원고가 의사전달능력은 있었으나 수술에 의하여 기관지가 절개된 상태였기 때문에 말을 하기 위해서는 절개 부분에 삽입된 의료기구를 제거하고 절개된 부분을 막아야만 쉰 목소리로 발음을 할 수 있었을 따름이고, 공증담당 변호사 소외 4이 직무집행구역을 벗어나 구수를 받은 유언을 필기낭독하고 유언자와 증인으로부터 그 정확성의 승인을 받은 후 공정증서에 서명 또는 기명날인을 받는 절차를 생략한 채, 단지 유언공정증서를 이루는 말미 용지에 서명ㆍ날인을 받았을 뿐이며, 그 서명 또한 원고가 사지마비로 직접 서명할 수 없는 상태여서 다른 사람이 원고의 손에 필기구를 쥐어주고 그 손을 잡고 같이 서명을 하였고, 이후 소외 4가 서울에 있는 공증사무실에 돌아와 마치 자신의 사무실에서 유언이 있었고 그에 따른 필기낭독과 정확성의 승인 및 서명날인 있었던 것처럼 공정증서를 작성한 것이라면, 앞서 본 요건 중, '공증인이 유언자의 구술을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것'과 '유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인할 것'이라는 요건을 갖추지 못하였음은 분명하고, 나아가 다른 사람이 사지가 마비된 원고의 손을 잡고 공정증서 말미용지에 서명과 날인을 하게 한 행위만으로는 원고의 서명날인이 있다고 할 수도 없으므로, 위 요건 중 '유언자가 서명 또는 기명날인할 것'이라는 요건도 갖추지 못하였다 할 것이다.

위와 같이 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조에서 규정하고 있는 엄격한 요건을 갗추지못하거나 적법한 방식에 어긋난 형태로 진행된 경우는 무효인 유언으로 인정하고 있지만, 실제로 유언자의 유언취지의 구수가 있었는지 명확하지 않은 경우에도 유언자에게 유언의 취지에 대하여 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주고, 그 내용대로 유언공정증서를 작성한 경우에 유효한 유언으로 인정한 사례가 있어 이를 소개하도록 하겠습니다.

유언자의 유언 취지의 구수가 있었는지 불분명한 경우에도 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하여 유언자와 증인의 앞에서 낭독하여 유언자가 정확함을 확인한 경우에는 유효한 유언공증을 인정한 경우

[대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다1712 판결]

민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 할 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언 경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 한다.

위와 같이 유언공증(공정증서에 의한 유언)은 실제로 해당 유언공증이 진행된 당시 유언자의 의사능력 상태나, 참여한 증인들이 증인 결격자인지 여부, 실제로 유언자가 유언취지를 구수한 것으로 볼 수 있는지 여부, 유언자가 직접 서명 또는 기명날인한 것으로 볼 수 있는지 여부 등 유언공증 당시의 구체적인 상황에 따라 해당 유언공증이 무효인지 유효인지가 결정 될 수 있습니다.

감사합니다.

​(※ 박정식변호사가 운영하는 "상속분쟁의 해법" 홈페이지 자료실에는 위 자료와 관련된 자료가 많이 게시되어 있으므로 필요하신 분은 홈페이지 자료실을 직접 방문하시어 참고하시면 됩니다.)

글: 상속전문변호사 박정식