[상속전문변호사] 유언공증과 유언자의 의사능력 

안녕하세요, 상속전분변호사 박정식입니다

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최근에는 일반인들에게도 "유언공증"에 대해 많이 알려지게 되어서, 유언자 본인 사망 이후에 혹시라도 상속재산을 가지고 자녀들 사이에 다툼이 생길까봐 이를 미연에 방지하기 위해 유언공증을 해두는 경우가 많습니다.

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그런데 유언공증을 하는 유언자가 치매진단을 받은 상태라면, 그러한 유언공증이 적법한 유언으로 인정받을 수 있을 지, 유언자의 치매정도가 어느 정도일 때 의사능력을 인정받아 유효한 유언으로 인정할 수 있는지에 대해서 살펴보도록 하겠습니다.

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[실제 상담 사례 내용]

상담인은 2남 2녀의 장남으로 10년 이상 부친을 부양하고 있었는데, 약 5년 전에 부친께서 치매증상이 있어 치매검사를 하여 초기치매진단을 받았습니다.

부친께서는 현재 가족들도 알아보고 의사소통도 가능한 상태인데, 부친께서 제산을 저에게 유증하는 유언공증을 하시겠다고 합니다. 그런데 치매상태에서 한 유언공증은 무효라고 하는 사람들이 있는데 치매상태에서 한 유언공증은 무조건 무효가 되나요?

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현행 민법에서는 유언에 대해서 ① 자필증서에 의한 유언(민법 제1066조)과 ② 녹음에 의한 유언(민법 제1067조), ③ 공정증서에 의한 유언(민법 제1068조), ④ 비밀증서에 의한 유언(민법 제1069조), ⑤ 구수증서에 의한 유언(민법 제1070조) 등 5가지 유언에 대해서 규정하고 있습니다.

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"유언공증"이란, 위 유언의 종류 중 민법 제1068조에서 ​“공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.”​라고 규정하고 있는 "공정증서에 의한 유언"을 말합니다.

제1068조(공정증서에 의한 유언)

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공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.

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이러한 유언공증은 유언자가 공증인과 2명의 증인이 참석한 자리에서 직접 유언의 취지를 구수하고, 공증인이 유언자의 유언 내용을 듣고 그 내용을 바탕으로 유언공정증서를 작성하고, 유언자와 증인 2명이 이를 확인한 이후 각자 기명날인(서명)을 하게 되면 적법한 유언공증으로 인정됩니다.

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따라서 유언자는 공증인과 2명의 증인 앞에서 정상적인 의사능력 상태에서 유언의 취지를 구수하여야 하므로 만약 유언자가 치매진단을 받은 상태라면, 치매의 정도와 유언 당시 유언자의 구체적인 의사능력 상태에 따라 해당 유언공증이 가능하지 여부를 공증인이 판단하게 됩니다.

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다만, 대부분의 유언공증은 공증인이 당시 유언자의 의사능력 상태를 보고 유언이 가능한 상태라고 판단하여 유언공증을 하게 되므로 그러한 유언공증을 대부분 유효한 것으로 인정받게 됩니다. 공증인의 경우 유언자의 의사능력 상태가 유언을 할 수 없는 상태라고 판단이 되면 유언공증을 진행하지 않기 때문에, 실무에서는 유언공증이 "유언자의 의사무능력을 원인"으로 무효가 되는 경우는 사실상 거의 없습니다.

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그러나 유언공증을 하였다고 하더라도, 특별한 경우에 유언공증이 유언자의 의사무능력을 원인으로 무효가 되는 경우가 가끔 발생하기도 하는데, 이에 대해서 대법원에서는 유언공증을 한 유언자의 의사능력 상태에 대하여 "유언자의 유언의 취지나 내용과 관련하여 유언자가 해당 유언의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있는 정도의 의사능력 상태여야 한다"고 판시하고 있습니다.

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다만, 위 대법원 판례에서 말하는 "유언자가 해당 유언의 일상적인 의미뿐만 아니라 법률적인 의미나 효과에 대하여도 이해할 수 있는 정도" 가 어느 정도인지에 대해서는 구체적인 상황에 따라 판단할 수 밖에 없고, 이에 대해서는 대법원은 공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원중인 유언자에게 유언취지를 묻자 "유언자가 고개를 끄덕거린 것"만으로 민법 제1068조 소정의 공정증서가 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 그 유언은 “유언 취지의 구수”가 없어 무효라고 판단한 사례가 있습니다.

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대법원 1980. 12. 23. 선고 80므18 판결

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공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여 작성되어야 하는 것이므로 뇌혈전증으로 병원에 입원치료 중인 유언자가 불완전한 의식상태와 언어장애 때문에 말을 못하고 고개만 끄덕거리면서 반응을 할 수 있을 뿐인 의학상 소위 가면성 정신상태하에서 공증인이 유언내용의 취지를 유언자에게 말하여 주고 “그렇소?”하고 물으면 유언자는 말은 하지 않고 고개만 끄덕거리면 공증인의 사무원이 그 내용을 필기하고 이를 공증인이 낭독하는 방법으로 유언서가 작성되었다면 이는 유언자가 구수한 것이라고 할 수 없으므로 무효이다.

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즉, 유언공증 당시 유언자가 유언공정증서의 취지가 낭독된 후에도 그에 대하여 전혀 응답하는 말을 하지 아니한 채 고개만 끄덕인 것으로는 유언자가 유언의 취지를 구수하고 이에 기하여 공정증서가 작성된 것으로 볼 수 없어서, 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효인 유언으로 보게 되는 것입니다.

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또한 유언자의 의사능력 상태를 판단함에 있어서 유언자가 유언의 추지를 구수할만한 의사능력이 있었는지에 대해서는 '획일적으로 정하기 어렵기 때문에 구체적인 사안에 따라 판단'하여야 한다는 대법원 판례(대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다75019, 75026 판결 등 참조)에 따라 실무에서는 유언 당시 유언자의 의사능력 유무에 대해서는 구체적인 상황에 따라 판단되고 있습니다.

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다만, 위 사례의 경우 유언자가 치매진단을 받은 경우이므로, 치매상태인 유언자가 유언을 할 수 있는지에 대해서는 치매정도에 따라 달라지게 됩니다.

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현재 실무에서 치매정도에 대해서 확인하는 자료로 가장 많이 사용되고 있는 것은, 병원에서 실시하는 치매환자에 대한 간이인지능력검사(K-MMSE)와 치매척도검사(GDS) 결과를 가지고 판단을 하는 경우가 많습니다.

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간이인지능력검사(K-MMSE)는 보통 유언자에 대하여 시간에 대한 지남력, 장소에 대한 지남력, 기억력, 주의집중, 언어능력 등 6가지 항목에 대한 점수를 산정하게 되는데, 30점을 만점으로 하여, 보통 25점까지는 정상범위이고, 20~24점까지는 치매 및 인지기능 저하 의심 단계, 19점 이하부터는 치매 및 인지기능 저하단계로 구분하게 됩니다.

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또한 치매의 정도를 확인하는 치매척도검사(GDS)는, 치매 상태에 따라 1등급부터 7등급으로 구분하게 되는데, 보통 1등급은 정상으로 보게되고, 2~4등급까지는 '초기치매' 상태로 보아 실무에서는 의사능력이 있는 것으로 판단하게 되고, 5등급과 6등급은 '중기치매' 상태로 보아, 이경우에는 다른 의무기록이나 다른 자료 등 구체적인 상황에 따라 인지능력 존부 판단되게 되며, 7등급의 경우는 '말기치매' 상태로 거의 의사능력이 없는 상태로 보는 것이 대부분입니다.

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이처럼 유언공증을 하였다고 하더라도 모두 유효한 유언으로 인정되는 것은 아니며 유언자가 치매상태인 경우에는 실제로 공증인이 우선 유언장의 의사능력 상태를 확인하고 유언이 가능하다고 판단되면 유언공증을 진행하게 되므로 위 사례의 경우에도 유언공증을 진행하는 공증인에게 유언자의 의사능력 상태를 판단하도록 하여, 유언공증을 진행할 수 있는 정도의 의사능력 상태임을 먼저 확인한 이후에 유언공증을 진행하시는 것을 추천드립니다. 이러한 치매문제가 있을때에는 자필, 동영상 등 이를 보완할수 있는 여러방법들을 미리 강구해 둘 필요가 있습니다.

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감사합니다.

​(※ 박정식변호사가 운영하는 "상속분쟁의 해법" 홈페이지 자료실에는 위 자료와 관련된 자료가 많이 게시되어 있으므로 필요하신 분은 홈페이지 자료실을 직접 방문하시어 참고하시면 됩니다.)

글: 상속전문변호사 박정식