상간소송 가이드 : 위자료 증액 또는 방어 및 감액 방법 

1-1. 부정행위의 개념

부정한 행위라 함은 간통에 이르지는 아니하였다고 하더라도 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 것으로 인정되는 일체의 부정행위를 포함하는 보다 넓은 개념으로 파악됩니다(대법원 1993. 4. 9. 선고 92므938 판결 외 다수).

따라서 성관계 뿐만 아니라 스킨쉽, 골프 등 스포츠 액티비티, 여행, 밥을 먹거나 술을 마시는 일체의 만남, 선물이나 자기, 달링 등의 애칭을 사용하거나 그렇지 않더라도 애정을 표현하고 안부를 묻는 교제의 내용이 담긴 메일, 문자메시지, 통화, 카카오톡 대화 등이 모두 부정행위에 해당할 수 있습니다.

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성합니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504, 13511 판결 외 다수). 따라서 상간자는 교제 상대방의 배우자에게 손해배상 책임을 지게 됩니다.

1-2. 위자료의 액수

가. 산정기준

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심 법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 확정할 수 있습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조).

부정행위로 인한 위자료의 액수는 부정행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통의 정도를 중심으로 피고와 원고 배우자의 부정행위의 내용과 정도, 부정행위를 하게 된 경위, 부정행위가 원고의 부부공동생활에 미친 영향, 원고의 혼인 기간, 원고와 배우자 및 피고의 나이 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합적으로 참작하여 정함이 타당합니다.

나. 구체적인 사례

상간소송을 통해 받을 수 있는 위자료의 액수는 변호사의 경험이나 재판부마다 차이가 있지만 1,500만 원에서 3,000만 원 사이가 제일 많은 듯 합니다. 성관계 한 번에 대한 증거로 3,000만 원의 위자료를 인정하는 재판부도 있고(청구승소사례), 오랜 교제에 대해 1,500만 원의 위자료를 인정하는 재판부도 있습니다(방어사례).

배우자에 대한 구상 없이 절반의 금액을 조정으로 받고 일체의 연락 금지와 언급 금지를 위약벌과 함께 조정 조항에 포함시키기도 하는데 이 경우 1,000만 원에서 2,000만 원 사이에서 조정 금액이 많이 결정되는 것 같습니다.

지나치게 배신적인(배우자 친구, 이웃사촌 등) 부정행위의 경우 5,000만 원, 드물게 상대방이 재력가인 경우 1억 원 이상의 위자료를 청구해서 인정받기도 합니다.

헤어지기로 하고 지속적으로 만나는 사정, 고가의 선물이나 해외여행과 고급 호텔 투숙, 지인들에게 만남을 과시한 경우 위자료가 증액되는 사유가 됩니다.

판례는 A의 배우자와 상간자가 함께 여행을 여러 차례 다녀오고 맛집이나 유명 호텔에 함께 투숙하며, 선물 받은 물건의 사진을 업로드하고 대화를 하는 등 지인들이 A의 배우자와 상간자의 교제 사실을 알 수 있었고, A가 위와 같은 사정을 알고 있다는 것을 알면서도 부정행위를 계속하여 온 사안에서 원고의 배우자와 피고 사이의 부정행위가 지속된 기간이 상당히 긴 점, 원고가 배우자와 피고 사이의 부정한 관계를 의심한다는 것을 알면서도 부정한 관계를 지속한 점 등에 비추어 위자료 액수를 40,000,000원으로 인정한 바 있습니다(서울중앙지방법원 2018. 11. 6. 선고 2018가단5070291 판결 등 참조).

판례는 또한 원고의 배우자가 업무상 알게 된 피고와 함께 여행을 다니고, 명품 가방, 골프채 등의 선물을 한 사안에서 3,500만 원의 위자료를 인정한 바 있습니다(서울서부지방법원 2021. 4. 14. 선고 2020가단235213 판결 등 참조).

<승소사례>

배우자와 전문직 동료로서 결혼식에 하객으로 와서 축하를 전하였던 상간자가 대학원에서 배우자와 재회하여 적극적으로 대시를 하여 교제를 시작하였고, 두 사람이 지속적으로 여행을 다니고 호텔에서 성관계를 하는 등 부정행위를 장기간 하여오면서 명품 반지를 선물하는 등의 사정이 있었던 2차 상간 소송에서 부정행위의 정도와 기간, 부정행위의 내용, 혼인기간, 피고가 부정행위로 인하여 원고로부터 손해배상 청구소송을 당하여 청구인낙을 하였음에도 또다시 부정행위를 반복한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 위자료의 액수를 4,000만 원으로 정한 사안.

2. 상대방이 배우자 있는 자임을 몰랐던 경우

그러나 위와 같이 제3자의 불법행위를 인정하기 위해서는 그 제3자가 부정행위를 하는 상대방이 배우자가 있는 자라는 사실을 알고 있는 것을 전제로 합니다. 따라서 상대방이 배우자 있는 자임을 모르고 교제를 하였다면 이는 불법행위를 구성하는 부정행위에 해당하지 않습니다(청주지방법원 2023. 8. 24. 선고 2023가단50434 판결, 수원지방법원 안산지원 2016. 8. 10. 선고 2016가단51026 판결 등 참조). 교제 상대방이 배우자있는 자임을 몰랐다면, 통상 남녀간에 정교를 함에 있어서 상대방이 배우자 있는 자인가를 확인하여야 할 주의의무가 있다 고는 할 수 없으므로 간음당시 상대방에게 배우자가 있는지를 확인하여 보지 아니하였다 하여 간통 행위자에게 과실로 인한 불법행위가 성립한다고는 볼 수 없습니다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87므19 판결 [이혼·위자료]).

상대방이 배우자 있는 자임을 알고 난 이후로 교제가 지속된 경우 온라인 연락만으로도 부정행위가 인정되기도 합니다. 상대방의 혼인관계를 모르고 만나다가 알게 되었다면 연락을 차단하고 절대로 다시 만나거나 문자 연락도 하지 않는 것이 승소에 유리합니다.

2-1. 상대방이 혼인사실에 대해 기망을 하여 교제한 경우 등 배우자 있는 것을 몰랐다면 부정행위가 성립하지 않고 오히려 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있습니다.

교제 상대를 선택하고 성관계를 포함한 교제 범위를 정하는 데에는 여러 요인이 작용할 수 있는바, 그 중에는 상대방의 혼인 여부나 상대방과의 혼인 가능성이 중요한 요인이라 할 것입니다. 그러한 사항에 관하여 적극적·소극적 언동을 통해 허위 사실을 고지하는 방법으로 상대방을 착오에 빠뜨려 성행위를 포함한 교제 관계를 유도하거나 지속하는 행태는 기망으로 상대방의 성적 자기결정권을 침해하는 것으로 불법행위에 해당합니다(서울서부지방법원 2023. 4. 21. 선고 2022가단235170 판결 등 참조). 이 경우 명시적인 기망이 없었다면 불법행위로 인한 손해배상 책임이 성립하지 않는다는 판례도 있습니다(창원지방법원 마산지원 2020. 12. 23. 2020가단105367 판결).

3. 상대방의 혼인관계가 이미 파탄에 이른 경우

비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 장기간 별거하는 등 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵습니다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아닙니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결).

여기서 부부 일방과 부정행위를 할 당시 그 부부의 공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 있었다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명하여야 합니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2022므13504, 13511 판결 등 참조). 법률상 혼인관계가 유지되고 있는 경우 상대방의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 증명하기는 전혀 쉽지 않습니다.

<승소사례>

상대방이 배우자 있는 자임을 모르고 교제가 시작된 사안에서 상대방의 배우자가 만남의 장소에 위치 추적을 통해 나타나 폭행을 하여 법률상 이혼 전임을 알게 되었으나, 배우자와 상대방 사이에 이미 다른 사람에 대한 상간소송이 있었고, 별거를 하는 등의 사정이 있었으며 상간소송 중 협의이혼에 이른 사안에서 피고로 인하여 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 볼 수 없다고 하여 상간소송이 기각된 사안.

4. 직장동료사이

직장동료사이 성관계는 없없지만, 업무상 출장이나 잦은 만남 등으로 배우자의 오해를 받은 경우 업무상 연락이 필요한 상황이었다는 것을 증명하면 상간소송이 기각되기도 합니다.

<승소사례>

같은 병동에 근무하던 의사가 간호사에게 피규어를 선물하고, 집 앞까지 찾아와 개인적으로 식사를 권하고 여행을 가자고 하는 등 지나친 친밀감을 표현한 사안에서 간호사가 상대방의 제안을 거절하지 못하고 식사, 산책, 드라이브 등을 하였으나, 성관계 등 부정행위에  해당하는 일은 없었음을 증명하여 상간소송에서 승소한 사례. 상대방은 조정안으로 간호사에게 퇴사 등을 권하였으나,  재판부가 추가 연락시 500만 원을 배상하는 조건으로 화해권고결정을 하였고, 다행히 소송 과정에서 의사와 간호사가  같은 병동에서 근무하지 않게 되어 연락할 일이 없게 되어 무리 없이 화해에 이른 사안.  

5. 교제 상대방의 이혼소송 경과에 따른 상간소송의 기각사례

5-1. 교제 상대방이 이혼소송에서 배우자에게 이미 위자료를 지급한 경우

부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로 부진정연대채무 관계에 있고(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등 참조), 부진정연대채무 관계에 있는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서 공동불법행위자 중 1인의 변제는 변제된 금액의 한도 내에서 다른 공동불법행위자를 위하여 공동면책의 효력이 있습니다(대법원 1982. 4. 27. 선고 80다2555 판결 등 참조). 따라서 교제 상대방이 배우자에게 부정행위로 인한 위자료를 이미 지급한 경우 상간소송에서 그 배우자를 상대로 공동면책의 효력을 주장하여 기각판결을 받을 수 있습니다. 1심 패소시에는 14일 이내에 항소를 해야 합니다.

5-2. 교제 상대방이 이혼소송에서 위자료를 지급할 필요가 없다는 판결을 받은 경우  

부부의 일방이 상대방 배우자의 부정행위로 인하여 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 배우자를 상대로 위자료 청구를 하였으나, 법원이 혼인관계 파탄에 관한 부부 쌍방의 책임정도가 대등하다고 판단하여 위자료 청구를 기각하는 경우 상대방 배우자에게 혼인관계 파탄에 대한 손해배상의무가 처음부터 성립하지 않는다고 보아야 합니다. 이혼을 원인으로 하는 손해배상책임을 인정하는 근거는 부정행위 등 이혼의 원인이 되는 개별적 유책행위에 있는 것이 아니라 그로 인하여 혼인관계가 파탄되어 이혼에 이르게 된 데에 있으므로, 혼인관계 파탄에 대하여 부부 쌍방의 책임정도가 대등한 경우 부부 일방에게 혼인관계 파탄의 책임을 지울 수 없기 때문입니다. 나아가 부정행위를 한 배우자의 손해배상의무가 성립하지 않는 이상 배우자의 부정행위에 가공한 제3자에게도 이혼을 원인으로 하는 손해배상책임이 인정되지 않는다고 할 것입니다. 그리고 이러한 법리는 부부의 일방이 상대방 배우자의 부정행위로 인하여 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 배우자를 상대로 본소로 위자료 청구를 하고 이에 대하여 상대방 배우자가 반소로 위자료 청구를 하였으나, 법원이 혼인관계 파탄에 관한 부부 쌍방의 책임정도가 대등하다고 판단하여 본소·반소 위자료 청구를 모두 기각하는 경우에도 마찬가지입니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023므16678 판결).

위 대법원 판례에 의하면, 상간소송 중 교제 상대방이 이혼소송 중이라면 그 경과를 확인해볼 필요가 있습니다. 교제 상대방이 이혼소송에서 배우자와의 위자료 청구소송에서 혼인파탄에 배우자도 부정행위 만큼의 잘못을 하여 서로의 유책으로 이혼하였고, 위자료 청구는 서로 없는 것으로 기각되었다면, 공동불법행위자 중 1인에 대한 소송인 상간소송에서도 배우자에게 상간자가 불법행위책임을 질 필요가 없다는 결론에 도달합니다. 상간1심 판결에서 패소하였다면 14일 이내 항소하여 기각 판결을 끌어내야 합니다.