의사의 형사처벌, 현재 상황과 해외의 입법례는? 

의료사고를 일반적으로 규율하는 구성요건은 형법 제267조와 268조가 규정하고 있는 업무상 과실치상, 업무상 과실치사죄입니다.

이는 반의사불벌죄에 해당하지 않아, 의사가 형사고소를 당할 경우 합의가 이루어지더라도 형사처벌을 면할 수 없습니다.

현행법상 의사의 의료행위에 대한 형사처벌을 예외적으로 면제하는 규정은 아래와 같습니다.

의사의 의료행위 형사처벌 면제규정

1. 응급의료 중 발생한 사고에 대한 면책

응급의료에 관한 법률 제63조에 따르면

응급의료종사자가 응급환자에게 발생한 생명의 위험, 심신상의 중대한 위해 또는 증상의 악화를 방지하기 위하여 긴급하게 제공하는 응급의료에 의하여 환자가 상해 또는 사망에 이르는 경우

그 응급의료행위가 ‘불가피’했고 응급의료행위자에게 ‘중대한 과실이 없는 경우’ 정상을 고려하여

업무상과실치사상의 형을 감경하거나 면제할 수 있습니다(임의적 감면사유).

2. 중재원 조정성립시 추가 형사처벌 면제

의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률(약칭 ‘의료분쟁조정법’) 제51조는 해당 법률에 의하여 한국의료분쟁조정중재원의 조정 및 중재절차에 의하여 조정이 성립하거나, 조정절차 중 합의로 조정조서가 작성되거나, 화해중재판정서가 작성된 경우에 형법상 업무상과실치상죄에 한하여 반의사불벌의 특례를 인정하고 있음. 단, 조정이 성립되더라도, 생명의 위험이 발생하거나 장애, 불치, 난치의 질병에 이르는 경우에는 반의사불벌죄가 아님

해외의 사례

현재까지의 조사로는 종합보험가입등을 전제로 형사처벌 특히 소추에 대한 특례규정을 두고 있는 사례는 없는 것으로 보여지나, 이는 좀 더 시간을 두고 검토해야 할 것으로 보입니다.

다만, 미국과 캐나다 같은 영미법계 국가의 경우

기본적으로 의료사고에 대한 일반적인 적용 죄명인 업무상 과실치사상죄에 대응하는 별도의 법제도는 존재하지 않고,

의료사건에서 의료사고에 따른 형사책임이 문제되는 경우는 극히 소수이며,

이 또한 사안에 고의성이 있다거나 공중보건에 중대한 위해를 가한 경우에 국한되며,

일반적인 의료과실에 의한 의료사고의 경우에는 의료인이 주축이 되어 구성된 자율규제기구를 통한 면허 통제로 이루어지고 있는 것으로 보입니다.

의료행위에 관한 형사책임은 아래와 같은 특수성이 존재합니다.

① 환자의 질병의 태양 및 생체의 반응은 매우 복잡 다양할 뿐더러 미해명된 영역이 다수 존재하여 생기는 진료의 곤란성,

② 현대의학 수준의 발달에 따라 진료방법이 여러 가지가 있어 생기는 진료행위의 재량성.

③ 의사가 치료 도중에 시시각각으로 변화하는 사태에 따라 적절한 판단에 의하여 임기의 조치를 취하여야 할 경우가 많은 긴급성·단행성(진행성), ④ 의사의 치료행위 자체가 바로 인체에 위험을 주는 침해가 될 수도 있는 실험성,

⑤ 의료행위 자체가 환자측의 협력행위까지 포함되는 공동성,

⑥ 현대의 의료구조가 분업적 형태를 갖추는 경우에 자신이 분담한 의료영역에 대해서만 형사책임을 지는 개별책임성,

⑦ 의료행위는 의사와 환자만이 있는 밀실에서 이루어지는 경우가 대부분인 밀행성,

⑧ 의료사고의 형사법적 처리에 있어서는 그것이 사회현실에 어떠한 영향을 주는가 하는 사회현실성

위와 같은 의료행위의 특수성에 비추어 볼 때, 의료사고에 있어서 의사의 형사책임을 일률적으로 엄격하게 부과하는 것은,

① 형벌은 헌법상의 신체의 자유권을 제한하는 가장 가혹한 제재를 그 수단으로 하고 있으므로 최후의 수단이 되어야한다는 형벌의 보충성 원칙에 위배될 가능성이 높으며,

② 의료인의 입장에서는 장래의 사고를 두려워하여 소극적인 위축의료, 방어진료로 나아가게 되고, 원천적으로 의료사고가 많을 수 밖에 없는 전공 선택을 기피하게 함으로써 궁극적으로는 의학의 진보를 저해하게 되며,

③ 환자의 입장에서는 방어진료로 인해 불필요한 검사를 받게 됨으로 인하여 발생하는 비용과 절차의 지연 등으로 귀결될 수 밖에 없습니다.

여기에서 의료과오가 경미한 과실에 의하여 발생한 경우에는 책임보험법적 통제에 만족해야 하며 형사책임의 귀속은 고의 또는 중대한 과실에 의해 발생한 경우에 국한하여야 한다는 필요성이 도출되게 되며, 이 경우 과실의 중대성 여부는 발생한 결과반가치보다는 주의의무위반의 정도를 기준으로 판단해야 합니다.

이에 의사의 의료사고 중 업무상과실치사상죄에 대해서는 해당 행위가 의사의 고의나 중과실에 의한 사고가 아닌 이상, 형법상 과실치상죄의 원칙으로 돌아가 반의사불벌죄를 적용하고 이를 책임보험법적 통제로 규율하자는 의견이 항상 제기되고 있습니다.

이는 현행 의료분쟁조정법이 경상해와 중상해라는 결과반가치의 정도에 따라 규율을 달리하는 것과 달리,

주의의무위반이라는 행위반가치를 판단하여 경도의 주의의무위반의 경우에는

그 결과가 사망에 해당한다 할지라도 이를 반의사불벌죄로 규정하고자 하는 취지입니다.

(중한 결과에 대해서는 민사적 보상의 차별화로 해결)



의료사고 형사처벌을 막기 위한 제도적 방인

의료사고 형사처벌을 막기 위한 제도적 방안으로는 아래와 같은 방안을 생각해볼 수 있겠습니다.

1 . 의료과실에 대한 판단을 위한 감정기구 법제화

업무상과실치사상죄에 대해서 감정을 하는 경우 2개처 이상의 감정처를 통한 감정을 하고,

2개의 감정결과가 상반되는 경우 제3의 감정을 거치도록 하며,

의료사고의 민사적 조정을 위하여 설치된 의료분쟁조정중재원이 형사사건에 관한 의료과실을 감정하는것을 배제하기 위하여

형사책임을 감정하기 위한 감정기구를 법제화하는 방안입니다.

2. 필수의료 행위의 경우 의료행위가 불가피하고 중과실이 없는 경우 형을 감경 또는 면제하는 규정 신설

현재 응급의료행위에 한정되어 있는 임의적 감면규정을 필수의료행위로 확대하고, 이에 대해 필요적 감면을 하는 것으로 감면 범위를 확대하는 방향입니다.

이것이 이번에 정부에서 제안한 의료사고처리특례법의 골조입니다.

3. 종합보험 가입 및 무중과실일 경우 반의사불벌죄로 규정하는 방안

의료사고 발생시 의료기관이 종합보험에 가입되어 있고, 고의나 중과실에 의한 의료사고가 아닌 이상 반의사불벌죄로 규정하는 방안입니다.

다만, 이 경우 고의 또는 중과실에 의한 행위가 무엇인지를 어느 정도 정형화할 필요가 있으며, 이에 대해서는 향후 심도있는 검토 및 연구가 필요하겠습니다.