판사는 어디까지 정의로운가 上 

판사는 어디까지 정의로운가 上

- 판사가 법이라는 법언에 대하여

합법적, 합목적적이라는 것은 어떤 근거에 의한 것일까?

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행정재판을 하다 보면 재량권의 일탈, 남용에 부딪히는 경우가 많다.

금강변에 있는 산자락에 건축허가를 받고자 건축허가 신청을 하였는데

자연경관을 해친다는 이유로 불허가 되자 행정처분 취소 소송을 제기한 사건을 맡았었다.

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자연경관을 해치지 않는다는 공익과 자신의 토지를 자유롭게 이용하는 소유권행사권리와 충돌되었다.

헌법에는 재산권 행사는 그 본질을 해하지 않는 한계내에서 공익을 위해 제한할 수 있다고 규정하고 있다.

구체적인 사안으로 들어가면 어떤 것이 자연경관이 해치는지 아닌지, 소유권의 본질을 해하는 것인지 아닌지

1차적으로는 당사자가 판단해서 건축을 시행하려 할 것이고,

그 다음은 담당공무원이 단해서 허가, 불허가 행정처분을 하고,

그 처분에 불복할 때에는 1심판사, 2심판사, 대법원판사가 순차적으로 판단한다.

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각자는 어떤 근거로 판단하게 될까?

유사사례 등 제시된 근거를 바탕으로 자신의 경험을 근거로 직관적으로 판단할 것이다.

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정답이 없다. 최종판단의 결과가 결국은 정답이 된다. 결국은 판사가 법이 되는 것이다.

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그런데 1심판사의 결론이 바뀌기도 하고, 대법원판사의 판단도 시간이 흐르면 변경되기도 한다.

인생은 탐험해 볼만한 어드벤쳐라고 누가 그랬듯이 소송도 그런 것 같다.

위험도 크고 스릴도 넘치는.... 그런데, 판사는 당사자들의 위험을 느끼고 있을까.

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​법무법인 서평 일산 분사무소

대표변호사 장진훈