상대의 폭행에 대해 정당방위 성립하려면 

살다보면 갑자기 다른 사람과 시비가 붙는 일이 생길 수 있습니다. 그런데 상대로부터 멱살을 잡히거나 뺨을 맞고 밀쳐지는 등 폭행을 당하였다고 하더라고, 이를 막기 위해서 한 모든 행위가 모두 정당방위가 되는 것은 아닙니다. 정당방위란 본인 또는 타인의 법익 침해에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위를 뜻하는데요, 이러한 정당방위가 성립하기 위해서는 급박하거나 부당한 현재의 침해가 있어야 하고, 자기 또는 타인의 권리를 방어하기 위해서 한 행위이거나 부득이하게 한 것이어야 합니다. 그런데 우리 판례는 이러한 정당방위의 요건에 대하여 비교적 엄격하고 해석하고 있습니다.

사례 1. 유리창을 깨뜨리고 넘어뜨린 후 목을 조르는 상대방에게 소주병을 휘둘러서 머리를 때렸다면? - 정당방위 성립 안 됨…

술자리에서 함께 술을 마시던 상대방이 만취하여 흥분상태에서 유리창을 깨뜨리고, 자신을 넘어뜨린 후 목을 조르고 있을 때, 이를 방어하기 위한 과정에서 우연히 손에 잡힌 소주병으로 상대방의 머리를 때렸다면, 우리 판례는 정당방위를 인정하지 않았습니다.

판례는 “형법 제21조에 규정한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 여러 구체적 사정들을 종합적으로 고려하여 그 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결 참조), 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위로 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조)”고 판시하였습니다.

즉, 상대방이 먼저 자신을 폭행하였다고 하더라도, 이에 대항하여 소주병으로 상대방의 머리를 때린 것은 ‘방어행위인 동시에 공격행위’의 성격을 가지므로, 쌍방폭행에 해당한다고 본 것입니다.

사례 2. 술집에서 손님이 밤새 술을 마시면서 접대부를 요구하고 가게 사장의 아내가 있는 데에서 소변까지 보아서, 업어치기 식으로 넘어뜨렸다면? - 정당방위 성립 인정!

자신이 운영하는 주점에서 손님들이 외상술을 마시면서 밤새 귀가하지 않고, 접대부를 요구하고, 이를 사장이 거절하자 사장의 배우자가 있는 데서 소변까지 보면서 무례한 행동을 하고, 이에 주점사장이 항의하자 그 손님들이 주먹으로 사장의 안면을 강타하고 계단 아래 주점으로 끌고 가서 집단으로 구타하자, 사장이 그 손님 중 한 명을 업어치기 식으로 홀 위에 넘어뜨려 전치 12일간의 상해를 입힌 사건에는 정당방위가 성립할까요?

판례는 이와 유사한 사안에서, 위 업어치기를 한 행위는 폭행행위이기는 하지만, 단순한 싸움 중에 행한 공격행위가 아니라 피고인 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방지하기 위한 의사에 기한 것으로 판단함이 상당하고, 한편 위 침해행위와 방위행위의 방법 폭행정도 등 제반정황에 비추어 위 방위행위는 상당성이 있다고 보아서 정당방위를 인정하였습니다(대법원 1981. 8. 25. 선고 80도800 판결).

즉, 여러명의 상대방으로부터 일방적으로 부당한 요구를 받고 물리적인 폭력행위를 받는 중에, 그 중 한 명을 상대로 넘어뜨린 정도에 불가한 것이라면, 그 방어의 방법이나 폭행정도 등 상황을 종합할 때, 정당방위로 본 것입니다.

사례 3. 음식점에서 어머니의 멱살을 잡고 위협하는 종업원을 밀친 행위에 대해서 정당방위가 성립하는지 여부?

80살의 어머니를 모시고 식당에 갔는데, 식당종업원이 무례하게 행동해서 사과를 요구하다가, 어머니께서 그 종업원으로부터 멱살을 잡힌 경우, 그 딸이 어머니를 방어하는 과정에서 상대방을 여러 차례 밀쳤다면 정당방위가 성립할까요? 

원칙적으로 정당방위란 자신의 권리를 방어하는 경우 뿐만 아니라 타인의 권리를 방어하는 과정에서도 성립할 수 있으므로, 어머니를 공격하는 종업원에 대한 방어행위 자체는 정당방위 여부의 검토 대상이 될 수 있습니다.

다만, 위의 사례들을 종합할 때, 이 경우에는 CCTV를 확보하여, 그 종업원이 얼마나 강하게 공격했는지, 몇 번이나 어머니의 멱살을 잡았는지, 이를 방어하는 과정에서 몇 차례나 밀쳐냈는지, 밀쳐진 강도는 어떠하였는지를 검토하여 정당방위 여부를 따질 수 있을 것으로 보입니다.

상대로부터 공격을 받았다면? 가급적 자력구제 하지 말고 경찰 등에 도움 요청 부득이 신체접촉이 있었다면 법률전문가에게 조력을 구하는 것이 바람직합니다. 결국, 상대방으로부터 공격을 받아서 이를 방어하는 행위를 하였다고 하더라도, 무조건 정당방위가 되는 것도 아니고, 그렇다고 무조건 쌍방폭행이 되는 것은 아닙니다.

제일 현명한 것은 폭행사건에 연루되지 않는 것이고, 다음으로는 폭행을 당했을 때 자력으로 방어행위를 하지 말고 즉시 경찰 등에 도움을 요청하는 것이며, 부득이 방어행위를 하는 과정에서 상대방과 신체접촉이 발생하였다면 일단 진단서를 발급 받은 후 법률 전문가의 조력을 받는 것이라고 할 것입니다. 정당방위의 성립을 위해서는 CCTV의 확보가 시급하고, 법리적으로 검토가 필요하니 가급적 법률 전문가의 도움을 받으시기를 권해드립니다.