[요약] 의뢰인은 관리용역 회사로, 야간근무 직원이 음주를 하고 근무하기에 당일 근무에서 배제시키고, 익일 정상 출근하라고 지시하였음. 그런데 해당 직원이 익일부터 무단결근 하였고 이에 해고처리 함. 이후 해당 직원이 해고가 부당하다면서 회사를 상대로 해고무효확인 소송을 제기함. 이에 본 변호사가 회사를 대리하여 항소심 진행의 절차적, 법리적 문제를 우선 지적하고, 실질적으로도 해고가 적법함을 주장, 입증하여 승소함.
1. 쌍방불출석 소취하 간주
민사소송법
제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ①양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 한다.
②제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.
③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.
④상소심의 소송절차에는 제1항 내지 제3항의 규정을 준용한다. 다만, 상소심에서는 상소를 취하한 것으로 본다.
가. 원고가 소를 제기한 후 양쪽 당사자가 적법한 기일통지를 받고 변론준비기일이나 변론기일에 2회 불출석한 경우에는 소송을 더 이상 진행하지 않고 사실상 휴지상태에 들어가게 된다. 이러한 양쪽 당사자의 2회 불출석으로 소송이 휴지상태에 들어간 경우에 당사자가 1개월 이내에 기일지정신청을 하면 소송이 종료되지 않고 계속되지만, 1개월 이내에 기일지정신청을 하지 않거나 당사자의 기일지정신청에 의하여 정해진 변론(준비)기일에 다시 양쪽 당사자가 불출석하면 소의 취하가 있는 것으로 보며 이를 소취하 간주라고 한다(민사소송법 268조 1항 내지 3항).
여기서 양쪽 당사자의 불출석이란 실제로 양쪽 당사자가 불출석한 경우 뿐만 아니라 출석하였어도 변론하지 아니한 경우를 포함하며, 2회 불출석이란 연속하여 2회 계속될 필요는 없으나 동일심급의 동종기일에 2회 불출석할 것을 요한다. 또한 기일지정신청을 할 수 있는 1개월의 기간은 양쪽 당사자가 불출석한 변론(준비)기일 다음날부터 시작된다.
즉, 2회 불출석이후 기일지정신청이 없이 1개월의 휴지기간이 만료되거나 양쪽 당사자가 3회 불출석하면 소취하간주의 효력이 발생한다.
나. 이 사건의 경우, 원고(직원)이 항소심에서 2회 불출석하여 항소취하 간주됨.
2. 소송종료선언
민사소송규칙
제67조(소취하의 효력을 다투는 절차) ①소의 취하가 부존재 또는 무효라는 것을 주장하는 당사자는 기일지정신청을 할 수 있다.
②제1항의 신청이 있는 때에는 법원은 변론을 열어 신청사유에 관하여 심리하여야 한다.
③법원이 제2항의 규정에 따라 심리한 결과 신청이 이유 없다고 인정하는 경우에는 판결로 소송의 종료를 선언하여야 하고, 신청이 이유 있다고 인정하는 경우에는 취하 당시의 소송정도에 따라 필요한 절차를 계속하여 진행하고 중간판결 또는 종국판결에 그 판단을 표시하여야 한다.
④종국판결이 선고된 후 상소기록을 보내기 전에 이루어진 소의 취하에 관하여 제1항의 신청이 있는 때에는 다음 각호의 절차를 따른다.
1. 상소의 이익 있는 당사자 모두가 상소를 한 경우(당사자 일부가 상소하고 나머지 당사자의 상소권이 소멸된 경우를 포함한다)에는 판결법원의 법원사무관등은 소송기록을 상소법원으로 보내야 하고, 상소법원은 제2항과 제3항에 규정된 절차를 취하여야 한다.
2. 제1호의 경우가 아니면 판결법원은 제2항에 규정된 절차를 취한 후 신청이 이유 없다고 인정하는 때에는 판결로 소송의 종료를, 신청이 이유 있다고 인정하는 때에는 판결로 소의 취하가 무효임을 각 선언하여야 한다.
⑤제4항제2호 후단의 소취하무효선언판결이 확정된 때에는 판결법원은 종국판결 후에 하였어야 할 절차를 계속하여 진행하여야 하고, 당사자는 종국판결 후에 할 수 있었던 소송행위를 할 수 있다. 이 경우 상소기간은 소취하무효선언판결이 확정된 다음날부터 전체기간이 새로이 진행된다.
가. 소송종료선언이라 함은, 계속 중인 소송이 유효하게 종료되었음을 확인하는 것으로, 당사자가 소송이 종료되었다는 것을 다투면서 기일지정신청을 하였으나 이유 없는 경우, 확정판결, 소의 취하 또는 취하간주, 청구의 포기.인낙, 소송상 화해 등에 의하여 소송이 종료되었음에도 불구하고 이를 간과하고 심리를 계속 진행한 사실이 발견된 경우 등에는 소송종료선언을 하여야 한다.
나. 이 사건의 경우, 위 항소취하 간주되었는데, 원고가 뒤늦게 기일지정신청을 하여 소송종료선언을 해야 하는지 문제되었으나, 2회 변론기일 때 다음기일을 추후지정하기로 통지하였다는 이유로 항소취하 간주되지 않는다고 판단됨.
3. 청구의 변경 가부
민사소송법
제262조(청구의 변경) ①원고는 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도안에서 변론을 종결할 때(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결을 선고할 때)까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있다. 다만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.
②청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.
③제2항의 서면은 상대방에게 송달하여야 한다.
대법원 2009. 3. 12., 선고, 2007다56524, 판결
청구의 변경은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우가 아닌 한 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서 사실심의 변론종결시까지 할 수 있는 것이고, 동일한 생활사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 보아야 한다.
대법원 2017. 5. 30., 선고, 2017다211146, 판결
민사소송법 제1조 제1항은 “법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.”라고 하여 민사소송의 이상을 공정·신속·경제에 두고 있고, 그중에서도 신속·경제의 이념을 실현하기 위해서는 당사자에 의한 소송지연을 막을 필요가 있다. 이에 따라 원고는 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도에서 변론을 종결할 때까지 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있지만, 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 허용되지 않는다(민사소송법 제262조 제1항). 청구의 변경이 있는 경우에 법원은 새로운 청구를 심리하기 위하여 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 없고 별도의 증거제출과 심리로 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 이를 허용하지 않는 결정을 할 수 있다.
이 사건 원고는 항소심에 이르러 청구 기초의 동일성이 인정되지 않는 청구를 추가하는 청구변경신청을 하였으나, 본 변호사가 이를 지적하여 청구변경신청을 기각시킴.
4. 근로계약의 종료사유
대법원 2011. 3. 24., 선고, 2010다92148, 판결
근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있고, 그 중 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다.
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