[근로기준법] 징계 및 징계해고 정리 

<징계권 행사의 기본원칙>

1. 징계권 행사의 원칙

 사용자에 의한 징계권의 행사는 목적상 기업질서유지를 위하여 필요한 범위를 벗어나지 않고 근로기준법 제93조 제4호에 따라 그 사유를 취업규칙에서 정해야 하며, 그 절차에 있어 단체협약이나 취업규칙에서 정한 바에 따라 권한 있는 기관에 의해 공정하게 행사한 경우에 한하여 정당성을 갖는다.

2. 징계권 행사와 준사법적 원칙의 적용

① 국가가 사용자에게 부여한 징계권의 법규범성에 의해 사용자의 징계권 행사도 국가형벌권 행사의 사법성에 준해 행해야 하는 본질적인 한계를 지닌다.

② 질서벌인 징계권의 성격상 일정한 원칙에 의해 행사 되어야 한다.

3. 평등대우의 원칙

동일한 규칙에 의한 동일한 정도의 행위에 대한 징계처분의 종류와 정도는 상이해서는 아니 되면 전례의 처분은 후례의 징계처분을 구속한다.

{관련사례}

4년6개월 동안 단 한번의 징계처분도 받지 않고 성실하게 근무했으며, 자신의 비행이 밝혀지자 스스로 사표를 제출하였고 그 후 형사사건 절차에서 벌금형을 선고 받고 그 벌금을 납입한 점 등을 비추어 볼 때 징계의 종류 중 가장 무거운 파면을 택한 것을 사회관념상 비례의 원칙에 비추어 보아 현저히 부당해 징계재량의 범위를 일탈한 것이다(대법원 82누516).

4. 죄형법정주의 원칙

어떠한 행위가 범죄로 되고 이에 대해서 어떠한 형벌을 과할 것인가는 미리 법률에 규정해야 한다.

{관련사례}

1981년 말까지도 취업규칙이 작성된 바 없었던 사실을 인정할 수 있으므로 1981년 7월 24일의 정직처분은 물론 1981년 10월 26일의 전직 발령이 정당한 것이라고는 할 수 없다(대법원 82나8003).

5. 징계불소급과 이중처벌 금지의 원칙

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌을 받지 아니한다.

{관련사례}

현재 문제가 되고 있는 징계사유의 비행과 관련이 없음에도 불구하고 과거의 수뢰혐의로 감봉처분을 받은 사실까지 첨가해 징계사유로서 징계하는 것은 ‘정당한 이유’ 없는 해고로서 무효이다(서울고법 78나125).

6. 자기책임의 원칙

징계처분은 자기 개인의 행위를 대상으로 하는 것이므로 근로자는 타인의 행위로 인하여 징계처분을 받지 않아야 한다.

7. 상당성의 원칙

사용자가 취업규칙을 적용해 징계처분을 할 경우에 있어서도 징계사유의 존부의 인정, 정황의 판단, 처분선택의 재량 및 양정의 재량 등은 사용자의 자의적인 판단에 맡겨둘 수 없으며, 객관적으로 상당한 것이며 형평에 어긋나지 않아야 한다.

{관련사례}

회사의 취업규칙의 징계규정 중 징계의 종류에는 견책, 감봉, 정직 및 징계해고 등이 있는 바 근로자가 3천5백원과 담배 1갑, 박카스 1병을 받았다는 것을 징계사유로 하여 ‘정당한 이유’ 있는 해고라 볼 수 없다.

8. 절차상 정의의 원칙

징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위해서는 단체협약이나 취업규칙에 정한 징계절차를 준수해야 한다.

{관련사례}

징계절차가 단체협약이나 노사협정, 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우 징계절차의 준수는 유효요건이지만 이와 같은 절차규정을 두지 않은 경우에는 그러한 절차를 밟지 않았다고 하여 징계처분이 무효가 되는 것은 아니다(대법원 82다카 298).

< 징계권 행사의 절차>

1. 징계위원회 구성

① 규정에 근거하여 또는 노사당사자의 협의에 의해 징계위원회를 구성한다.

② 정족수가 정해져 있는 경우 정족수를 채우지 않은 상태에서의 징계심의는 원칙적으로 무효이다.

2. 소명기회의 부여

① 취업규칙이나 인사규정에 징계대상자의 출석 및 진술의 기회부여에 관한 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 거치지 아니하고 징계처분을 하였더라도 위법이 아니다.

② 피징계자에게 변명과 소명자료를 준비할 만한 시간적 여유를 주지 않고 촉박하게 통보하고 행한 징계처분은 실질적으로 변명과 소명자료 제출의 기회를 박탈한 것과 다름없다.

③ 출석통지서를 발부하도록 하는 절차가 규정되어 있을 때 이를 이행하지 아니하고 행한 징계처분은 중대하고 명백한 하자가 있다고 할 수 있다.

④ 단체협약에 해고동의조항이 설정된 경우 근로자에게 명백한 해고사유가 있음에도 불구하고 해고에 동의하지 않는 것은 노동조합의 권리남용에 해당되므로 사용자가 일방적으로 행한 처분도 유효하다.

{관련사례}

사용자가 징계처분을 함에 있어 노동조합과 사전논의를 하여 의견의 합치를 보아야 한다고 규정되어 있다면 이를 위반한 것은 원칙적으로 무효이다(대법원 92누16508).

3. 일부심의 및 징계사유의 추가

① 수 개의 징계사유 중 그 일부가 인정되지 않는다 하여도 그 징계처분 자체가 무효로 된다거나 취소할 수는 없으며, 인정되는 일부의 징계사유로서도 그 징계처분을 유지할 수 있으면 징계처분이 가능하다.

② 징계해고 처분의 효력이 사법기관에서 쟁점화 되고 있는 경우 사용자는 징계위원회에서 심의의 대상으로 되어 있지 않았던 사유를 추가할 수는 없다.

{관련사례}

가. 징계사유로써 비위사실 내용을 심의할 때 일부 징계사유가 인정되지 않는다 하더라도 재량권 범위를 일탈한 것은 아니다(서울고법 80구5).

나. 사용자의 취업규칙에서 근로자에 대한 징계처분을 징계위원회의 의결을 거쳐 행하도록 규정하고 있는 경우 그 징계처분의 당부는 징계위원회에서 거론되지 아니한 징계사유를 포함시켜 징계처분의 당부를 판단할 것은 아니다(대법원 86다204).

< 징계처분의 종류>

1. 견책처분

사용자가 근로자의 위법 부당한 행위에 대하여 이를 반성케 하고 장래에 반복되지 않도록 하는 경고처분이다.

2. 감급처분

복무규율 위반, 태만 등의 징계사유로 인한 제재수단으로써 사용자가 일방적으로 근로자의 임금의 일정액을 공제하는 처분이다.

3. 출근정지와 정직

① 기업질서에 위반한 근로자에 대하여 종업원으로서의 신분은 유지시킨 채 일정기간 출근을 정지시키고 노무의 수령을 거부하여 직무에 취로시키지 않음으로써, 그 기간 중의 임금을 지급하지 않는 징계처분이다.

② 실무적으로는 1주일 이내의 기간을 출근정지, 1개월 이상의 기간을 정직이라고 한다.

4. 권고사직

징계해고를 할 수 있는 정도의 중징계 처분대상자로서 징계대상자에게 사직을 권고하여 만약 사표를 제출하면 의원사직으로 처리하되, 사표를 제출하지 않으면 징계처리함으로써 징계대상자에게 징계해고에 따른 불이익조치를 주지 아니하고 원만하게 배제하기로 하는 제도이다.

{관련사례}

조건부 징계해고 결의에 따라 근로자가 사표를 제출했다면 이 사표제출이 적법한 의원사직으로 처리될 수 있기 위해서는 의원사표 제출의 전제인 조건부 징계결의가 징계사유나 절차 및 양정에 있어서 유효한 것이어야 한다(대법원 82다174).

5. 징계해고

경영질서에 대한 침해행위가 매우 중대하여 근로자를 경영 외로 배제하지 않으면 경영질서를 유지할 것을 기대할 수 없다고 판단되는 근로자와의 근로관계를 단절하는 제재이다.

< 징계권의 남용>

1. 의 의

① 징계처분이 비록 사용자의 권리라 할지라도 직장 질서유지를 위해 필요한 최소한도의 범위 내에서 징계권을 행사해야 하며 권한을 남용해서는 아니 된다.

② 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고, 휴직, 정직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.

2. 징계권 남용의 효과

징계권 행사가 남용으로 인정되면 법률효과는 발생하지 않으며, 그러한 권리행사는 위법한 행위가 되어 타인에게 가한 손해를 배상해야 한다.

3. 징계권 남용의 구제방법

가. 행정적 구제

사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 전직, 정직, 감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다.

나. 법원에 의한 구제

① 징계 후 상당한 기간 내에 징계무효확인의 소를 제기할 수 있다.

② 부당해고가 아니라는 법원의 확정판결 이후에는 구제이익이 소멸되었으므로 노동위원회에 구제신청이 불가능하다.

{관련사례}

특별한 경영상의 필요와 업무수행의 합리적인 이유에 기인한 것이 아님에도 불구하고 근로자가 근로기준법상 위반사실을 진정한 것을 이유로 대기발령 조치를 한 것은 일종의 보복성 징벌에 해당하므로 징계권 남용이다(대법원 90다18944).

<징계처분사유에 따른 정당성 판단>

1. 직무태만

① 직무태만은 취업규칙의 징계처분사유로써 구체적으로 근무성적 불량, 무단결근, 잦은 지각, 조퇴, 직장이탈 등이 여기에 속한다. 그러나 이러한 직무태만의 유형들은 근로계약상의 노무를 일부 또는 전부 제공하지 않은 행위이므로 취업규칙에 정하여진 절차에 의하여 양해가 되지 않는 한 일반적으로 채무불이행으로써 임금삭감의 대상이 되거나 인사고과의 평가의 대상이 될 수 있을 뿐이며, 징계처분의 대상이라고 할 수 없다.

② 이들 행위가 징계처분의 대상이 될 수 있기 위해서는 무단으로 행한 경우 또는 그 이유를 제출했다고 할지라도 기업질서를 문란케 하는데 큰 영향을 미치는 경우 또는 주의를 받고도 개전하지 않고 그 빈도가 많은 경우 등이라고 할 수 있다.

{관련사례}

방화관리자로 소화기 등 소방시설을 유지관리할 책임을 지고 있는 피징계자가 소화기의 점검, 정비에 관한 감독을 게을리 한 채 제조된 지 10년이 지난 부식된 소화기를 폐기하지 않고 비치함으로써 분사 실습하던 직원이 중상을 입은 경우 책임을 경감시킬 만한 사유가 될 수 없다(대법원 93다22524).

2. 근무태도·성적불량

① 근무태도불량은 주로 업무에 전념하지 않아 업무의 효율성을 저하시키거나 생산량을 저하시키는 행위를 말한다.

② 무단결근이나 직무태만, 잦은 지각 등이 근무태도의 평가대상에 해당된다.

③ 성적불량 자체만으로 징계처분의 대상이 당연히 되는 것은 아니나, 수차례의 시정지시·교육참가의 명령에도 이를 태만히 하거나 개선하지 않는 경우에는 징계의 대상이 될 수 있다.

3. 직장기율 및 직장 질서문란·폭행

① 기율을 문란하게 하는 행위란 직장 내에서의 풍기문란이나 복장위반 등과 관련된 근무수칙을 위반하는 등 근무기강을 문란시키는 행위로써 사생활의 자유와 관련된 문제가 되고 있다.

② 직장질서의 문란행위는 사업장 내의 공동작업을 곤란하게 하거나 기업에 불리한 영향을 미치는 특정근로자의 행동으로 인해 직장의 평화와 질서가 교란되는 것을 말한다.

4. 지시명령 위반

① 업무상의 지시명령위반이란 업무상 필요한 지시, 명령에 반항하거나 정당한 이유 없이 복종하지 않는 행위 또는 상사의 허락을 얻지 않으면 안되는 사항에 대해 허가 없이 자의적인 행위를 함으로써 직장의 규율을 현저하게 문란케 하고 업무상 재해를 발생케 한 경우의 행위라고 할 수 있다.

② 사용자의 업무지시에 대한 위반은 계약위반사유로써 고려되야 하므로 원칙적으로 징계사유는 아니다. 그러므로 회사의 취업규칙이나 단체협약에 ‘정당한 업무명령을 위반한 경우’를 징계의 사유로 규정해 놓았다 하더라도 그로 인해 곧 징계처분이 정당화되는 것은 아니며, 근로자가 사용자의 업무지시를 위반해 직장질서를 문란케 한 경우에는 징계사유로써 고려될 수 있다.

{관련사례}

가. 징계의 의미로 회사 부서이동명령에 반발해 다른 직원들의 작업을 방해하고 무단결근 등을 한 경우 징계해고는 정당하다(대법원 91다10497).

나. 회사에 재산상 손해를 끼쳤음에도 시말서 제출을 거부하는 등 정상적인 업무운영을 저해 했다면 징계해고 사유에 해당한다(대법원 93다25264).

5. 비밀유지의무 위반과 사용자에 대한 고발

① 근로자에게 근로계약상의 부수적 의무로써 근로제공과 관련하여 얻는 거래상의 비밀이나 기업의 비밀을 제3자에게 누설하거나 이용하지 말아야 할 비밀유지의무가 있다.

② 회사의 신용 등과 관련된 비밀을 제3자나 일반인에게 공포하여야 할 정당한 이익이 있고, 그 이익이 사용자가 침해 받을 이익과 비교하여 더 클 경우에는 비밀유지의무는 성립하지 않는다.

③ 근로기준법 제107조 제2항은 ‘사용자가 근로기준법 및 동법 시행령 등을 위반하였음을 근로감독관 또는 노동부 장관에게 통고한 것을 이유로 해고 기타 불리한 처우를 하지 못한다’고 규정하고 있다.

6. 겸직금지 및 경업피지 위반

① 대부분의 취업규칙에는 다른 회사나 단체의 임원 또는 종업원이 되거나 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하려고 할 때에는 회사의 승인을 받도록 하거나 퇴직 후 일정기간은 동종 또는 유사회사에 취직하거나 경업(영업상 경쟁)하지 못하도록 규정하여 겸직금지나 경업피지 의무를 부과하고 있다.

② 겸직의 내용에 따라서는 기업의 경영질서를 해하고 기업의 대외적 신용과 명예를 손상시키는 경우도 있으므로 취업규칙이나 단체협약에서 겸직금지를 규정하는 것이 반드시 부당하다고 할 수 없다.

7. 회사시설의 무단사용

① 회사의 시설관리권이란 소유권에 의한 물건의 사용권능으로써 그 시설은 설치목적에 따라 사용, 유지되도록 소유자인 사용자가 관리할 권능을 가지고 있다고 할 수 있다.

② 회사의 시설을 허가 없이 무단으로 사용하거나 그렇게 사용함으로써 그 시설의 경영·관리상의 기능에 지장을 초래하게 된다면 시설관리권의 침해행위로 되어 그 정도 여하에 따라서는 징계처분의 대상이 될 수도 있다.

{관련사례}

다수의 물리력을 사용해 장기간에 걸쳐 회사시설을 무단 점거하며 농성하였다면 그러한 사유로 징계해고 함은 정당하다(서울고법 98나1).

8. 업무방해

① 근로자가 정당한 이유 없이 사용자의 업무를 방해하거나 다른 사람의 업무수행을 저지하는 경우 이와 관련해 허위의 사실을 유포하거나 기타 위계 또는 위력으로써 타인의 업무를 방해한 자는 업무방해죄를 구성한다.

② 이러한 자는 형법 제314조에 의하여 5년 이하의 징역 또는 1천5백만 원 이하의 벌금에 처한다.

9. 업무 이외의 비행과 형사범죄

① 근로자의 업무 이외의 비행이 인격적 신뢰영역 또는 사업체 내에서의 동료 근로자와의 관계 등에 영향을 미쳐 근로관계가 침해되는 경우에는 징계처분의 사유가 된다.

② 사업장 밖에서 행해진 절도·횡령·상해 등 근로자의 형사범죄행위, 부도덕한 품행, 개인적 부채 등으로 인해 경영질서가 침해되거나 사용자와의 신뢰관계, 사업 및 해당 근로자 또는 사용자의 명예나 위신이 현저히 손상되는 경우 업무 이외의 행태라 하더라도 행태의 본질, 근로관계의 성질, 근로자의 지위 맟 근속연한 등을 고려하여 포괄적 이해 형량에 어긋나는 경우 징계처분의 사유에 해당된다.

③ 방종하거나 부도덕한 품행은 사적행활의 영역에 속하는 것이므로 사회적으로 비난 받거나 위법한 경우라 하더라도 원칙적으로 징계처분의 사유에 해당되지 않으나 그로 인해 기업질서가 침해되는 경우에는 징계처분으로써 고려될 수 있다.

10. 횡령, 착복, 뇌물수수

① 회사의 금전을 횡령하거나 착복하는 행위는 신뢰를 훼손하고 회사에 손해를 끼친 행위이므로 그 액의 다과를 막론하고 재산상 신임이 요구되는 지위에 있는 근로자가 재산적 범죄를 행하거나 신뢰남용으로써 대리권을 남용하여 업무상 배임행위를 함으로써 개인적 이익을 취한 경우에는 징계처분의 대상이 된다.

② 뇌물수수의 경우 사용자의 근로자에 대한 신뢰, 사업이나 해당 근로자의 명성, 동료근로자의 위신이 노무급부의 가치를 현저히 침해할 정도로 손상되는 경우에는 기업의 명예, 신용을 실추시키게 되므로 징계처분의 사유에 해당된다.

11. 회사물품의 절취, 반출

회사소유물에 대한 절도는 반사회적 성격의 파렴치 행위로써 중징계처분이 인정되며, 회사의 생산품이나 기타 물품을 허가 없이 반출함으로써 회사에 손해를 끼치는 행위도 징계처분의 대상이 된다.

12. 명예훼손

① 기업의 사용자는 근로자의 부도덕한 행위나 불법적인 행위 기타로 인하여 명예가 침해되는 경우에 근로자를 징계처분할 수 있다.

② 명예훼손에 대하여는 형법 제307조 제1항 ‘...사람의 명예를 훼손하는 자’라고 규정하고 있을 뿐, 경영조직체에 대한 명문의 규정이 없으나, 기업은 단체협약, 취업규칙이나 징계규정에 의하여 명예훼손에 대한 징계사유를 명시할 수 있다.

{관련사례}

회사의 명예를 훼손하는 허위내용의 유인물 배포행위가 제반사정에 비추어 직장질서를 문란시킬 구체적 위험이 있어 이를 이유로 한 징계해고는 징계 재량권 일탈이 아니다(대법원 93다57551).

13. 경력사칭, 이력서 허위기재

① 경력사칭이 정당한 징계사유가 되기 위하여는 허위기재로 말미암아 근로자의 노동력, 인격, 신뢰성 등에 대한 사용자의 평가를 그르치게 하거나 하였을 위험성이 있다는 것만으로는 부족하고, 경력사칭으로 인하여 임금수준, 직급결정 등 근로조건의 체계를 문란케 하거나 적정한 노무배치를 저해하는 등 현실적으로 직장질서가 침해되어 사용자가 구체적 피해를 입었어야 한다.

② 경력사칭의 대표적인 형태는 학력·경력의 사칭, 사상·신조의 은폐, 전과·징계사실의 은폐, 노조임원력의 은폐 등이 있다.

{관련사례}

사용자가 근로자의 경력사칭행위를 알고도 이를 명시적으로 용인하였거나 또는 탓하지 않음으로써 경력사칭의 하자는 치유되며, 경력 사칭을 하고 입사를 하였다고 할지라도 장기간의 세월이 경과하고 근로자의 근로자세가 모범적이며 근로의무를 성실하게 이행했다면 그 이후에 발각될 경력사칭으로 인한 징계해고는 해고 당시에 비추어 징계권 남용에 해당한다(대법원 85다851).

<징계권 행사와 관련한 주요쟁점>

1. 징계처분과 임금공제

① 징계처분 시에도 근로기준법상의 감급제한의 규정을 준용하여 평균임금을 기준으로 공제 처분한다.

※ 취업규칙에서 근로자에 대하여 제재를 정할 경우에 있어서는 그 감급은 1회의 액이 평균임금 1일분의 1/2을, 총액이 1임금 지급기에 있어서의 임금총액의 1/10을 초과하지 못한다(법 제98조).

② 감급 이외의 상당한 경제적 불이익이 초래되는 정직처분 등은 시간 외 수당을 제외한 통상적인 근로에 의해 발생하는 근로 제공분을 기준으로 일실 소득액을 산정 기초로 한다는 점에서 통상임금을 기준으로 함이 타당하다.

2. 평균임금 저하와 퇴직금 공제

① 임금인 퇴직금 청구권을 징계해고에 의해서 상실시키는 것은 법 위반이다.

② 법정퇴직금을 상향하는 누진제 퇴직금을 지급하고 있는 사업장에서 근무하던 근로자가 경영질서 위반행위로 징계처분의 대상이 되는 경우 일반 퇴직자와 구별하여 불이익처분의 일종으로 누진율을 삭감하거나 누진율이 아닌 법정퇴직금을 지급하는 것은 가능하다.

{관련사례}

가. 징계 해고된 자의 퇴직금청구권을 박탈한 퇴직금제도가 근로기준법에 위반되므로 무효이다(대법원 65다1832).

나. 형사상 소추 또는 유죄판결을 받은 근로자에게도 후불적 임금의 성질을 가진 퇴직금이 지급되어야 하므로 퇴직금 부지급은 허용될 수 없다(법무 811-10148, 1981. 4. 2.)

다. 징계처분대상에 대한 상여금 삭감 여부

- 고정상여금은 임금 후불성 입장에서 징계처분의 일환으로 전액을 부지급하는 것은 허용되지 않는다. 단, 일부 임금공제는 감급의 이론을 적용하여 이 경우에도 감급액의 범위를 초과할 수 없다.

- 특별상여금은 근로의 대상으로 평가할 수 없으므로 징계사유에 따라 상여금의 감액이 허용된다.

3. 부당노동행위와 징계처분의 경합

근로자가 행한 징계처분사유와 사용자의 부당노동행위의 사유가 경합하고 있는 경우에는 노동조합 활동이 없었다면 취업규칙 위반에 의한 처분도 없었을 것이라는 상당한 인과관계가 형성되어야 한다.

4. 징계처분의 전적·전출의 부당성

① 징계처분 원칙에는 동일사유로 징계를 한 경우 이중으로 처벌할 수 없다는 일사부재리 원칙이 적용되므로 징계처분 후에 이를 이유로 한 전적·전출 처분은 위법한 처분에 해당한다.

② 단, 징계처분 사유가 그 성격상 종사한 업무를 수행할 수 없을 만한 사유로써 취업규칙 등에 징계처분으로 규정되어 있는 경우 적법한 처분에 해당되어 전적·전출이 가능하다.

5. 징계혐의자에 대한 대기발령과 징계처분자의 복직 불이행

① 취업규칙에 징계해고가 별도로 근무성적·업무실적·직원감독능력 등이 불량하여 어느 기준 이하일 때에는 대기 발령한 다음 자연 퇴직하는 제도를 마련해 놓고 있더라도 이는 근로기준법 제30조에 반하지 않으며 징계절차가 아닌 이상 징계절차에 따른 징계사유의 통지나 변명의 기회부여 등의 절차를 밟지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없다.

② 단, 이 경우에도 대기발령의 사유가 정당성을 인정받아야 하며 정당하지 못한 경우 해고에 해당한 자연퇴직 역시 정당성이 없다.

6. 징계처분과 입증책임

징계사유의 부존재에 대해 근로자 측이 입증책임을 져야 하며, 징계처분의 적법·절차의 구비·징계양정 등에 관하여는 사용자가 입증책임을 져야 한다.

<해 고>

1. 의 의

① 근로관계는 여러 가지 원인에 의해 종료되지만, 그 중 가장 중요한 것은 ‘근로관계의 종료’이다

② 근로관계의 종료 사유에는 여러 가지가 있지만 노동법상 보호대상이 되는 것은 해고이다.

③ 해고는 사용자의 일방적인 의사표시에 의해 근로계약 내지 근로관계의 효력을 소멸시키는 법률행위이다.

④ 근로기준법 제30조에서 말하는 해고란 실제사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 해고에 해당하는 모든 퇴직사유를 말한다(대법원 92다54210).

2. 임의퇴직·휴직과의 관계

① 해고는 사용자의 의사표시에 의해 행해지나, 임의퇴직은 근로자의 의사표시에 의해 행해진다.

② 해고는 근로관계에서 완전히 배제되나, 휴직은 근로관계 존속을 전제로 한다.

③ 휴직은 제도적으로 근로제공의무가 면제되나, 결근은 근로제공의무가 있으면서도 사실상 의무를 이행하지 않는 것이다.

3. 해고의 제한

(1) 정당한 이유 없는 해고의 금지

① 사용자는 근로자에 대해 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 등 기타 징벌을 하지 못한다.

② 해고의 정당사유에 관해서는 근로기준법상 명시규정이 없으므로 노동부에서는 사용자의 해고권의 남용을 방지하기 위해 ‘정당사유’의 운용기준에 대한 업무지침을 마련하고 있다.

③ 각 사업장에서는 취업규칙이나 단체협약에서 정당사유를 구체적으로 정해 두고 있다.

(2) 업무상 질병·부상기간, 산전·후 휴가기간 중 해고 금지

① 업무상 부상·질병의 요양을 위한 휴직기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없고 산전·후 휴가기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다.

② 단, 요양보상을 받고 있는 자가 2년을 경과해도 부상 또는 질병이 완치되지 않아 일시보상(평균임금의 1천3백40일분)을 한 경우 및 사업을 계속할 수 없게 된 경우는 예외로 한다.

(3) 노동조합 활동을 이유로 한 해고금지

① 노동조합에 가입, 노동조합 설립 또는 노동조합의 업무수행을 이유로 해고하지 못하며, 유니온 샵 제도를 택한 경우 노동조합에서 제명된 것을 이유로 해고할 수 없다.

② 사용자가 부당노동행위를 한 것에 대해 노동위원회에서 증언하거나 행정관청에 신고한 것을 이유로 해고할 수 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제81조).

(4) 균등처우에 반하는 해고금지

① 사업주는 해고에 관하여 여성인 것을 이유로 남성과 차별할 수 없다(남녀고용평등법 제8조 제1항).

② 정리해고의 해고회피노력과 해고대상자 선정시 남녀의 성을 이유로 차별할 수 없다(동 번 제31조 제2항).

(5) 균등처우에 반하는 해고금지

사용자는 근로자가 노동부장관 또는 근로감독관에게 신고·통고한 것을 이유로 해고 기타 불리한 처우를 할 수 없다.

{관련사례}

단체협약이나 취업규칙에서 당연퇴직으로 규정되었다 하더라도 퇴직조치가 유효하기 위하여는 근로기준법 제30조 제1항의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 92다54210).