배임수재죄, 업무상횡령죄 

특히 건설회사의 경우에는 세금계산서를 발행하기 곤란하거나 현금으로 사용해야만 하는 사정이 자주 있습니다. 그러나 이러한 업계의 현실은 형사절차나 재판절차에서 인정되지 않고 부정적인 시각으로 보는 경향이 많습니다. 이러한 상황에서 업계의 실정만을 이야기하면서 선처를 구한다고 하여 좋은 결과를 받을 수는 없습니다. 결국 건설업에 대해 잘 알지 못하는 판사와 검사를 어떻게 설득하느냐 하는 점이 관건인데, 이러한 분야에 경험이 많지 않은 변호사들은 단순히 의뢰인의 말을 그대로 되풀이 하는 수준에 그치는 경우가 많습니다.

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먼저 공사수주의 대가와 편의를 봐달라는 청탁과 함께 돈을 받는 경우를 보겠습니다. 이러한 형태의 형사사건이 가장 많은 유형이라고 할 수 있습니다.

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보통 비자금을 조성하고 이를 현금으로 제공하는 경우가 이에 해당합니다. 대부분 원청업체가 하청업체에 공사대금을 증액해주면서 그 중 일부를 현금으로 다시 반환받아 돈을 만들고, 이를 수주에 사용하는 형태입니다. 여기서 공사비를 증액시켜준 원청이 비자금 조성만으로 횡령이나 배임이 되는지가 문제되고, 현금으로 비자금을 만들어준 하청이 배임수재나 증재죄가 되는지도 문제됩니다. 그리고 조성된 비자금을 사용하는 것이 횡령이 되는지도 문제됩니다.

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1. 원청이 비자금을 만들고 사용한 행위

사실상 건설업을 하면서 현금으로 사용해야할 돈이 많은 것은 사실이지만, 이를 정당화할 방법이 마땅치 않은 것도 사실입니다. 이 경우 횡령이 되지 않도록 조심하여야 하는데, 우리 판례를 기준으로 보면 소위 '불법영득의 의사'가 인정되지 않도록 상황을 잘 정리하는 것이 필요합니다. 특히 주의하여야 하는 점은 비자금의 보관방법과 실제 사용용도라고 할 수 있는데, 이 점만 잘 정리하여도 무혐의를 받을 수 있으므로 조심해서 접근해야 할 것입니다. 판례 중에는 "장부상의 분식에 불과하거나 법인의 운영에 필요한 자금을 조달하는 수단으로 인정되는 경우에는 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다."라고 판시한 사건이 있습니다.

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2. 하청이 증액된 공사대금을 현금으로 원청에 지급하는 경우

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하청이 원청의 비자금조성에 협조하는 것은 결국 원청의 편의를 제공받기 위한 의도가 있다고 할 수 있어서 형사상 하청은 배임증재죄로 원청은 배임수재죄로 처벌을 받고 있는 것이 실무입니다. 또 그 돈은 몰수 추징의 대상이 됩니다. 이 경우 형사조사나 재판을 준비하면서 주의하여야 할 부분은 하청의 경우 부정한 청탁이나 대가관계가 없다고 할 수 있는 여러 증거자료를 준비하여야 한다는 점이고, 원청의 경우는 배임수재의 경우에도 불법영득의 의사가 필요하기 때문에 이러한 의사가 없었다는 점을 입증할 자료를 준비하는 것이 좋습니다. 예컨대 하청은 민사상의 약정에 따른 행위로서 정당한 거래관계이고 부정한 청탁을 할 필요성이 없다는 점을 중점적으로 입증하여야 하고, 원청은 위 1번과 같이 회사에서 필요한 경비로 사용하기 위해 필요한 수단이었다는 점을 중점적으로 입증하여야 유리할 것입니다.