마약 수사 휴대폰 포렌식에 참여 못 했는데 증거가 되나요
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사건 개요
마약 사건에서 수사기관은 거의 예외 없이 휴대전화를 확보합니다. 판매자나 공급책과 나눈 텔레그램 대화, 입금 내역, 위치 기록, 사진과 같은 자료가 그 안에 있다고 보기 때문입니다. 압수된 휴대전화는 대개 그 자리에서 열어 보지 않고 수사기관 사무실의 디지털 포렌식 장비로 옮겨져 복제와 분석을 거칩니다. 그런데 그 분석이 이루어지는 날짜와 장소를 미리 알려 받은 적도 없고, 분석 현장에 가 본 적도 없는 채로 어느 날 조사실에서 "휴대전화에서 이런 대화가 나왔습니다"라는 말을 듣는 분들이 적지 않습니다.
그때 가장 먼저 드는 생각이 "나는 포렌식에 참여하지도 못했는데 이게 증거로 쓰일 수 있느냐"입니다. 이 질문은 정당합니다. 형사소송법은 압수·수색 과정에서 피압수자와 변호인에게 참여할 권리를 주고 있고, 이를 지키지 않고 수집한 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 정하고 있기 때문입니다.
다만 결론은 "참여하지 못했으니 무조건 증거가 되지 않는다"도, "어차피 다 증거로 쓰인다"도 아닙니다. 참여 기회가 실제로 주어졌는지, 어떤 방식으로 압수가 이루어졌는지, 위반이 있었다면 그 정도가 증거를 배제할 만큼 중대한지를 하나씩 따져야 결과가 나옵니다.
핵심 쟁점
이 문제는 크게 네 가지 갈림길로 나뉩니다. 첫째, 휴대전화가 영장에 의해 압수된 것인지, 아니면 본인이 임의로 제출한 것인지입니다. 영장 집행이면 형사소송법 제219조가 준용하는 제121조·제122조의 참여권과 통지 규정이 곧바로 문제되고, 임의제출이면 제출 경위와 범위가 먼저 문제됩니다. 둘째, 영장에 따른 압수라면 정보저장매체 전체를 가져가는 것이 아니라 기억된 정보의 범위를 정해 출력하거나 복제하는 것이 원칙이라는 제106조 제3항이 지켜졌는지입니다. 셋째, 수사기관 사무실에서 복제본을 탐색하고 출력하는 단계에 피압수자나 변호인에게 참여할 기회가 주어졌는지입니다. 넷째, 참여권 침해가 있었더라도 법원이 그 증거를 쓸 수 있는 예외에 해당하는지입니다.
이 가운데 실제 사건에서 가장 많이 다투어지는 것은 세 번째와 네 번째입니다. 참여권 위반이 곧바로 증거 배제로 이어지는 것은 아니고, 법원은 위반의 내용과 정도, 보호하려는 권리의 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도를 종합해 판단하기 때문입니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 어떤 절차로 휴대전화가 수사기관에 넘어갔는지부터 확정하기
참여권 주장의 출발점은 휴대전화가 어떤 법적 근거로 수사기관 손에 들어갔는지를 정확히 확정하는 것입니다. 같은 "압수"라는 말로 불려도 영장에 의한 압수, 현행범 체포 현장에서의 영장 없는 압수, 본인의 임의제출은 적용되는 규칙이 다릅니다. 김강희 변호사는 다음 순서로 기초 사실을 고정합니다.
1) 압수·수색영장의 기재 내용과 집행 경위를 확인합니다.
영장이 있었다면 영장에 적힌 범죄사실, 압수할 물건, 대상 전자정보의 범위가 무엇인지를 봅니다. 형사소송법 제106조 제3항은 압수 대상이 정보저장매체인 경우 기억된 정보의 범위를 정해 출력하거나 복제하여 제출받는 것이 원칙이고, 그 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란할 때에 한해 저장매체 자체를 압수할 수 있다고 정합니다. 그래서 영장에 "범죄 관련 대화·거래 내역"처럼 범위가 한정되어 있는데 휴대전화 전체 이미징이 이루어졌다면 그 사유가 기록에 있는지를 따집니다. 영장 집행 당시 압수조서, 압수목록(제129조에 따라 교부되어야 하는 서류)을 받았는지, 거기에 적힌 시각과 장소가 실제와 맞는지도 대조합니다.
2) 임의제출이었다면 제출의 자발성과 범위를 확인합니다.
제218조는 소유자·소지자·보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있게 합니다. 마약 사건에서는 현장에서 "휴대전화 좀 보자"는 요청에 응했다가 그대로 포렌식에 넘어간 경우가 많습니다. 이때는 제출이 정말 자발적이었는지, 제출 당시 어느 범위까지 보는 것에 동의했는지, 동의서나 제출서에 그 범위가 적혀 있는지를 봅니다. 이 부분은 이후 "영장 없이 전체를 열람한 것 아니냐"는 주장의 근거가 됩니다.
3) 포렌식이 이루어진 일시·장소·방식을 자료로 확보합니다.
수사기록에는 디지털 증거 분석 의뢰서, 분석 결과 보고서, 해시값(원본과 복제본의 동일성을 확인하는 값) 확인서가 들어 있습니다. 여기서 분석 일시, 분석관, 분석 범위를 확인해 피압수자에게 통지된 일정과 맞는지 비교합니다. 이 비교가 되어야 "통지가 없었다", "통지는 있었지만 분석은 그 일정이 아니었다"처럼 주장을 구체적으로 특정할 수 있습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 참여권 침해를 다투고 위법수집증거 배제를 구하기
기초 사실이 확정되면 다음은 법리 다툼입니다. 핵심은 두 가지입니다. 참여 기회가 실제로 보장되었는가, 그리고 위반이 있었다면 법원이 그 증거를 배제해야 하는가입니다.
1) 복제·탐색·출력 단계의 참여권 보장 여부를 다툽니다.
대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 전자정보가 담긴 저장매체나 그 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하는 등 적법절차를 지켜야 한다고 보았습니다. 이를 이어받은 대법원 2025. 4. 24. 선고 2024도19106 판결은 이러한 조치를 취하지 않았다면, 피압수자 측이 참여하지 않겠다는 의사를 명시했거나 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도라는 등의 특별한 사정이 없는 한 압수·수색은 적법하다고 할 수 없다고 판시했습니다. 혐의사실과 관련된 정보만 복제·출력한 경우에도 마찬가지라고 밝혔습니다. 따라서 "무엇을 어떻게 가져갔는가"와 별개로 "참여할 기회를 주었는가"가 독립된 위법 사유가 될 수 있습니다.
2) 변호인에게 별도로 통지되었는지를 확인합니다.
같은 판결은 제121조의 변호인 참여권이 피압수자와 별개로 변호인에게 주어진 고유권이라고 밝혔습니다. 그래서 피압수자 본인에게 일시·장소를 통지하고 본인이 참여하지 않겠다고 했더라도, 특별한 사정이 없으면 변호인에게도 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지해 참여 기회를 따로 보장해야 합니다. 변호인을 선임한 시점이 포렌식 전인지 후인지, 선임계가 제출되었는지, 수사기관이 이를 알고 있었는지가 사실관계의 핵심이 됩니다. 따라서 포렌식 전에 변호인을 선임하고 그 사실을 수사기관에 분명히 알려 두는 것이 이후 다툼에서 큰 차이를 만듭니다.
3) 위법수집증거 배제의 예외에 해당하지 않음을 주장합니다.
형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다. 다만 앞의 2024도19106 판결은 절차 위반이 적법절차의 실질적 내용을 침해하지 않고 증거를 배제하는 것이 오히려 형사사법 정의에 반하는 예외적인 경우에는 법원이 증거를 쓸 수 있다고 하면서, 절차 조항의 취지, 위반의 내용과 정도, 회피 가능성, 침해된 권리의 성질, 수사기관의 인식과 의도 등을 종합해 판단하도록 했습니다. 이 사건에서 대법원은 변호인에게 참여 기회를 제공하지 않은 것은 절차 위반이라고 하면서도, 예외에 해당한다고 보아 해당 영상 증거의 증거능력을 인정한 원심의 결론을 정당하다고 보았습니다. 즉 참여권 위반이 곧 증거 배제는 아니라는 뜻이고, 그래서 변론에서는 위반이 고의였는지 혹은 쉽게 피할 수 있었는지, 포렌식 결과가 사건의 핵심 증거인지, 그 증거를 기초로 얻은 2차 증거(예: 대화 상대방 조사, 추가 압수)가 이어졌는지를 구체적으로 주장해야 합니다.
결론
휴대폰 포렌식에 참여하지 못했다는 사실만으로 그 결과가 곧바로 증거에서 빠지는 것은 아닙니다. 그러나 형사소송법은 피압수자와 변호인에게 참여할 권리를 보장하고 있고, 이를 지키지 않은 압수·수색은 원칙적으로 적법하다고 볼 수 없으며, 적법한 절차에 따르지 않은 증거는 쓸 수 없습니다. 결국 결과를 가르는 것은 영장인지 임의제출인지, 통지가 실제로 있었는지, 변호인에게 별도 통지가 있었는지, 그리고 위반이 증거를 배제할 만큼 중대한지입니다.
포렌식은 이미 끝난 뒤에도 기록을 통해 다시 점검할 수 있습니다. 조사를 받기 전이라면 압수 당시 받은 서류와 진술하신 내용을 정리해 두시고, 어떤 대화와 자료가 어떻게 수집되었는지를 사건 초기에 확인해 대응 방향을 세우시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 포렌식 일정을 통지받지 못했는데, 그것만으로 증거가 될 수 없나요?
통지를 받지 못했다는 사실은 중요한 주장 근거이지만 그것만으로 증거가 자동으로 배제되는 것은 아닙니다.
영장 집행에는 미리 일시와 장소를 참여권자에게 통지하는 것이 원칙이지만, 참여하지 않겠다는 의사를 밝혔거나 급속을 요하는 때에는 예외가 있습니다.
또한 위반이 있더라도 법원은 위반의 정도와 보호하려는 권리의 침해 정도 등을 종합해 증거능력을 판단합니다.
그래서 통지 여부와 함께 압수 방식, 참여 포기 의사 표시가 있었는지를 함께 확인해야 합니다.
Q2. 휴대전화를 제가 직접 건네줬는데도 참여권을 주장할 수 있나요?
직접 건넨 경위에 따라 달라질 수 있습니다.
임의제출은 소유자가 자발적으로 제출한 물건을 영장 없이 압수하는 방식이어서, 제출이 정말 자발적이었는지와 어느 범위까지 보는 것에 동의했는지가 먼저 쟁점이 됩니다.
제출 당시 받은 서류나 작성한 동의서가 있다면 그 내용이 중요하고, 말로만 요청받아 넘겨준 것인지도 정리해 둘 필요가 있습니다.
임의제출이라고 해서 수사기관이 휴대전화 속 모든 자료를 제한 없이 볼 수 있다고 단정할 수는 없습니다.
Q3. 변호인이 없을 때 포렌식이 끝났다면 이미 늦은 건가요?
늦었다고 보기는 어렵습니다.
포렌식이 끝났더라도 수사기록에 분석 의뢰서, 결과 보고서, 해시값 확인서 등이 남아 있어서 사후에 절차를 점검할 수 있습니다.
다만 변호인 참여권은 변호인 고유의 권리이므로, 포렌식 이전에 변호인을 선임하고 수사기관에 알려 두었는지가 이후 다툼에서 중요한 사실관계가 됩니다.
아직 포렌식 전이거나 추가 분석이 예정되어 있다면 가급적 빨리 변호인을 선임해 참여를 요청하시는 편이 좋습니다.
Q4. 참여권 위반이 인정되면 휴대전화에서 나온 모든 증거가 사라지나요?
그렇게 단정할 수는 없습니다.
대법원은 위법하게 수집된 증거와 이를 기초로 얻은 2차 증거를 원칙적으로 유죄의 증거로 쓸 수 없다고 보면서도, 예외적인 경우에는 증거로 쓸 수 있다고 봅니다.
예외 여부는 절차 위반의 내용과 정도, 회피 가능성, 침해된 권리의 성질, 수사기관의 인식과 의도를 종합해 판단합니다.
그래서 사건마다 휴대전화에서 나온 어떤 자료가 어떤 위반과 연결되는지를 나누어 살펴야 합니다.
Q5. 포렌식 결과를 근거로 조사를 받게 되었습니다. 무엇부터 준비해야 하나요?
먼저 휴대전화를 언제, 어떤 서류를 받고, 어떤 방식으로 넘겼는지를 시간순으로 정리하시기 바랍니다.
영장이 있었는지, 압수목록을 받았는지, 포렌식 일정을 통지받았는지, 그날 누가 어떤 설명을 했는지를 기억나는 대로 적어 두는 것이 좋습니다.
조사에서는 대화 내용이나 자료가 본인의 것이라고 쉽게 인정하기보다, 먼저 그 자료가 어떤 절차로 수집되었는지를 확인한 뒤 진술하는 것이 안전합니다.
사건 초기에 변호인과 함께 압수·수색 절차와 증거 내용을 함께 점검하는 것이 중요합니다.
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