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안녕하세요. 이요한 변호사입니다.
대박의 꿈을 품고 시작한 동업이 경영악화와 갈등으로 파국을 맞이할 때 겪는 심리적, 경제적 고통은 이루 말할 수 없습니다. 더욱이 매장이 적자인 상황에서 매달 밀리는 월세를 대출과 부업으로 힘겹게 감당하고 있는데, 탈퇴한 동업자가 자신의 투자금을 반환하거나 정산금을 요구한다면 막막할 수 밖에 없습니다.
그러나 모든 상황에서 정산금을 받을 수 있는 것은 아닙니다. 민법상 조합과 판례의 법리를 면밀히 적용하면, 부당하게 청구된 투자금을 안 줘도 되고, 오히려 누적된 점포 부채와 손실에 대해 상대방에게 역으로 청구하여 받아낼 수도 있습니다.
오늘은 동업정산 시 투자금 반환 청구, 동업관계에서 발생한 채무의 분담, 이런 진흙탕 분쟁을 원천 차단하기 위해 동업계약서 작성 시 필수적으로 들어가야 할 조항에 대해 말씀 드리겠습니다. 동업 정산 문제로 고민중인 분들에게 도움이 되기 바랍니다.
동업 탈퇴 시 투자금의 반환
동업에서 탈퇴한 동업자 일방이 남아있는 동업자들에게 자신이 최초 투자한 투자금을 반환청구하는 것은, 결론적으로 동업 계약서에 명시적인 원금 보장 특약이 있는 등 예외적인 경우가 아닌 한 불가능합니다. 동업은 법적으로 민법 상 조합계약(제703조)에 해당하는데, 조합원(동업자)의 출자금은 납입과 동시에 점포의 임차보증금, 인테리어, 시설 집기 등 조합재산에 흡수되기 때문입니다.
때문에 조합계약은 일반 계약처럼 계약을 해제하고 자신이 투자한 투자금을 돌려달라고 할 수 없고, 조합의 해산청구나 조합 탈퇴, 조합원의 제명만 할 수 있습니다. 투자금 전액 반환이 허용되는 예외는 다음과 같은 경우로 한정됩니다.(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다62006 판결)
2인 조합에서 출자 후 불화로 곧바로 동업관계가 결렬되거나,
출자한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원이 업무를 처리했을 것
하급심 역시
4개월 간 공동운영한 사안(수원지방법원 2020. 6. 11. 선고 2019나58308 판결).
출자 후 1년 이상 동업 업무에 참여한 사안(대전고등법원 2021. 1. 28. 선고 2020나12392 판결) 에서 투자금 반환청구를 기각하였습니다.
동업 탈퇴 시 정산방법
그러면 일방적으로 동업을 탈퇴한 경우 투자금을 반환받을 수 없다면 정산은 어떻게 받아야 할까요? 민법 제719조 제1항은 "탈퇴한 조합원과 다른 조합원간의 계산은 탈퇴당시의 조합재산상태에 의하여야 한다."고 규정합니다. 탈퇴 시 정산방법은 다음과 같습니다.(대법원 2023. 10. 12. 선고 2022다285523 판결)
"탈퇴 당시" 조합재산상태를 기준으로 조합재산의 가치를 평가하고, 조합재산 중 탈퇴자의 지분 해당액을 금전으로 반환합니다.
지분비율은 실제 출자가액의 비율이 아니라, 조합 내부의 손익분배 비율이 기준입니다.
계산식으로 나타내면 다음과 같습니다.
(탈퇴당시 조합의 적극재산-소극재산)×탈퇴자의 손익분배비율
또한 탈퇴한 동업자는 탈퇴 당시 조합재산을 계산한 결과, 재산상태가 적자가 아닌 경우에만 지분을 환급받을 수 있습니다. 그리고 지분환급을 주장하는 탈퇴 동업자가 조합재산 상태를 증명해야 합니다.(대법원 2024. 9. 13. 선고 2024다234239 판결)
동업 탈퇴 시 채무분담
탈퇴 당시 조합에 남은게 채무밖에 없다면, 탈퇴조합원은 자신의 투자금을 반환받을 수 없을 뿐 아니라 오히려 남아있는 조합원에게 채무초과분 중 자신의 분담부분을 지급해야 합니다. 실제 다수의 하급심에서는,
식당 동업 손실금 중 탈퇴자가 부담해야 할 금원을 공제하였으며,(대구지방법원 포항지원 2018. 6. 21. 선고 2016가합10518 판결)
출자금에서 탈퇴자의 손실 분담분을 공제하기도 하였습니다.(대전고등법원 2021. 1. 28. 선고 2020나12392 판결).
다만 동업의 정산은 "탈퇴 당시"의 조합재산을 기준으로 하므로, 탈퇴 이후 발생한 손실은 탈퇴자에게 분담시킬 수 없습니다. 영업과 무관하여 지출된 부분도 분담시킬 수 없습니다.
동업기간 중 영업활동에 부과된 소득세, 부가가치세 등은 조합원이 공동으로 부담하는 채무입니다. 사업자등록상 대표자 조합원에게만 부과되었다 하더라도, 탈퇴 조합원은 자신의 분담부분 만큼은 책임져야 합니다.(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다44839 판결)
동업계약서 작성 시 주요조항
1. 출자 및 지분조항
동업 시 출자는 현금 뿐 아니라 점포 임차보증금, 장비 등 현물이나 기술, 영업력 같은 노무로도 할 수 있습니다. 무형적 자산의 가치를 정확히 산정하는 것은 어려우므로, 동업 시작 당시 이를 화폐 가치로 명확히 평가하여 기재하여야 추후 정산 시 분쟁을 방지할 수 있습니다.
현물출자는 소유권을 동업체(조합)에 완전히 이전하는 것인지 단순 사용허락인지를 구분하고, 노무 출자자의 경우 담당 업무와 월간 의무 근로시간, 해당 노무의 환산 평가액 및 지분율을 기재하여야 다툼을 막을 수 있습니다.
또한 동업이 청산되어 잔여재산 분배 단계에서 일부 동업자가 이행하지 않은 출자금이 있더라도, 해당 조합원에게 미납 출자의무의 이행을 별도로 청구할 수 없습니다.(대법원 2022. 2. 17. 선고 2016다278579 판결) 때문에 초기 출자금 미납 시 지분율 자동 축소나 위약금 조항을 반드시 두어야 합니다.
2. 손익분배 및 보수
동업 분쟁에서 가장 치열하게 다투어지는 영역이 수익배분과 실무자 인건비입니다. 민법 제711조 제2항에 따라 이익 또는 손실 중 한 쪽의 비율만 정하면 해당 비율이 이익과 손실 모두에 공통된 것으로 추정되므로, 자본 출자자와 노무 출자자 사이에 이익 배분 비율과 적자 발생 시 손실 부담 비율을 다르게 설정하고자 한다면 계약서에 두 비율을 각각 명시해야 합니다. 3인 이상 동업 중 1인이 중도 탈퇴할 경우, 잔존 동업자 간 손익비율이 어떻게 재조정되는지에 대해서도 규정하는 것이 좋습니다.
3. 의사결정권한, 회계투명성
실제 업무를 전담할 업무집행 조합원이 있다면 통제장치가 필요합니다. 직원 채용 및 급여 책정, 일정금액 이상의 자산 구매나 외부와으 ㅣ계약 체결 시 동업자 전원의 동의를 얻도록 의무화하고, 이를 위반한 임의 지출이나 영업과 무관한 카드 사용분은 조합비용으로 인정하지 않고 정산금에서 전액 공제한다는 등의 조항을 기재합니다. 매월 정해진 일자에 사업자 통장 거래내역, 카드 매출전표, 세금계산서를 공유하도록 규정하여 회계투명성을 확인할 필요도 있습니다.
4. 제명조항 : 불량 동업자 축출
민법 제718조 상 조합원의 제명은 '정당한 사유'가 있을 때 다른 조합원 전원의 일치로 결정합니다. 계약서에 공금유용, 2주 이상 무단이탈, 경업금지 위반, 회계보고 의무 3회 이상 해태 등 제명사유를 구체적으로 규정하면 동업자의 성실한 업무수행을 담보할 수 있고, 기여도가 적은 동업자를 축출할 수 있습니다.
동업정산 및 채무분담 관련 Q&A
1. 동업자가 점포를 적자로 만들어놓고 탈퇴한 경우 그가 투자한 원금을 돌려주어야 하는지?
지급할 의무가 없습니다. 탈퇴 당시 조합재산 상태를 계산한 결과 적극재산이 소극재산을 초과하는 흑자 상태일 때 지분환급이 가능할 뿐, 그가 투자한 원금을 반환할 의무는 없습니다.
2. 동업중 발생한 대출금과 영업부채를 동업 탈퇴자에게 청구할 수 있는지?
채무초과분에 대한 손실분담금 청구는 가능합니다. 다만, 특정 부채에 대한 분담청구가 아닌 조합 재산 전체를 평가하여 채무가 자산을 초과한 초과분을 청구할 수 있습니다.
3. 단독 사업자 명의로 되어 있어 세금(부가세, 종소세)가 제 앞으로 나오고 상가 보증금 반환채무도 제가 부담하는데 정산에 반영되는지?
모두 조합의 소극재산(부채)로 반영하여 정산받을 수 있습니다. 사업자등록상 대표자 1인에게 세금이 부과되었다고 하더라도, 실질적으로 조합원이 공동으로 부담하는 채무입니다.
동업은 가장 많은 분쟁이 발생하는 영역이면서도 계약서 작성을 아예 하지 않거나, 공백이 많은 계약서를 작성하여 추후 격렬한 분쟁에 시달리는 경우가 많습니다. 계약서에 규율되지 않은 부분은 일반법인 민법에 의해 규율되기 때문에 사전에 정교하게 계약서를 작성해야 분쟁을 방지할 수 있음은 물론, 동업자 상호간 성실한 업무수행을 담보할 수 있습니다.
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