특경법 배임 이득액, 규격 변경 고가 계약은 증액분에서 비용 증가분을 뺀 금액 

공공기관의 물품 구매 계약에서 담당 공무원이 규격을 바꾸는 바람에 계약금액이 오르면, 수사기관은 곧바로 업무상배임과 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 위반을 떠올립니다. 이때 가장 크게 다투어지는 것이 '이득액'입니다. 대금이 3억 원에서 9억 원으로 늘었다고 해서 이득액이 6억 원이 되는 것은 아니고, 규격 변경으로 업체가 실제로 더 부담한 비용이 있다면 그만큼은 빠져야 하기 때문입니다. 이 글에서는 규격 변경 고가 계약에서 이득액이 어떤 공식으로 계산되는지, 그 숫자가 5억 원과 50억 원의 문턱에서 처벌을 어떻게 바꾸는지, 그리고 어떤 자료로 다투어야 하는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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특경법 배임 이득액이 처벌의 문턱을 정한다 — 5억 원과 50억 원

배임죄 자체는 형법 제355조 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금이고, 업무상배임은 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금입니다. 그런데 특경법 제3조 제1항은 형법 제355조·제356조의 죄를 범하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액, 즉 이득액이 5억 원 이상이면 가중처벌한다고 정합니다. 이득액이 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역, 5억 원 이상 50억 원 미만이면 3년 이상의 유기징역입니다. 같은 조 제2항에 따라 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수도 있습니다.

이 구조 때문에 이득액이 4억 9,000만 원이냐 5억 1,000만 원이냐는 법정형의 하한이 달라지는 문제가 됩니다. 업무상배임 기본형에는 하한이 없지만, 특경법이 적용되면 3년 이상의 유기징역이 되어 선고형이 징역 3년을 넘으면 집행유예를 붙일 수 없는 구간으로 들어갑니다. 특히 공무원은 같은 사건에서 직무와 관련한 금품 수수가 함께 문제 되는 경우가 많아, 배임 이득액 한 항목이 전체 양형을 좌우합니다. 그래서 수사 단계부터 이득액을 얼마로 보느냐가 방어의 중심이 됩니다.

• 5억 원 미만 — 특경법 미적용, 형법 제356조(10년 이하 징역 또는 3,000만 원 이하 벌금)로 처벌.

• 5억 원 이상 50억 원 미만 — 3년 이상의 유기징역, 이득액 이하의 벌금 병과 가능.

• 50억 원 이상 — 무기 또는 5년 이상의 징역, 이득액 이하의 벌금 병과 가능.

특경법 배임은 이득액이 5억 원, 50억 원 이상이 되는 순간 법정형 하한이 올라간다 — 그래서 이득액 산정이 곧 방어의 핵심이다.

공무원의 규격 변경이 왜 배임이 되는가 — 임무 위배와 재산상 손해

배임죄가 성립하려면 타인의 사무를 처리하는 사람이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하고, 본인에게 손해를 가해야 합니다. 국가나 지방자치단체의 물품 계약을 담당하는 공무원은 국가·지자체의 재산을 보호하며 계약을 체결하고 관리하는 사무를 처리하는 사람이고, 이때 본인은 국가 또는 지방자치단체입니다. 공무원이 사익을 위해서든 업체와의 유착 때문이든, 필요 없는 규격 상향이나 특정 업체에만 유리한 규격 변경을 통해 시장가보다 비싸게 계약하면 임무 위배가 문제 됩니다.

여기서 중요한 것은 임무 위배와 재산상 손해 사이의 연결입니다. 규격 변경 자체가 위법한 것은 아닙니다. 현장 여건이 달라지거나 성능 요구가 높아져 규격을 바꾸는 일은 정상적인 계약 관리에서도 흔합니다. 문제는 변경의 필요성이 없었는데도 변경했는지, 변경 사실과 증액 근거를 상급자와 회계 절차에 정직하게 보고했는지, 업체에 규격 정보를 미리 흘렸는지입니다. 수사기관은 이 부분을 변경 요청서, 내부 결재 문서, 업체와의 문자·메일, 설계 자료의 작성 시점으로 확인합니다.

이득액을 다투기 전에 먼저 임무 위배 자체가 성립하는지 보아야 합니다. 규격 변경에 합리적 이유가 있고 절차를 따랐다면, 결과적으로 단가가 높아졌더라도 배임의 고의가 인정되기 어렵습니다. 반대로 고의를 부인하기 어려운 사안이라면 방어의 무게는 이득액 산정으로 옮겨갑니다.

이득액의 개념 — 취득한 재산상 이익의 가액이지 대금 전체가 아니다

대법원은 특경법 제3조의 이득액을 범죄행위로 인하여 취득한 재물 또는 재산상 이익의 가액으로 보고, 이득이 실제로 실현되었는지는 불문한다는 입장을 취합니다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 이득액은 그 범죄행위로 인해 생긴 이익이어야 하고, 구체적으로 산정할 수 있는 액수여야 합니다. 법원이 이득액을 엄격하고 신중하게 산정해야 한다는 점은 특경법 가중처벌이 책임에 비해 지나치게 무거워지지 않도록 하기 위한 요청이기도 합니다.

이 법리를 규격 변경 사건에 적용하면, 계약 대금 전체가 이득액이 되지 않는 이유가 분명해집니다. 업체는 물품을 실제로 납품하고 그 대가로 대금을 받았습니다. 정상적인 경쟁 계약이었어도 업체가 받았을 정당한 대가는 범죄행위로 인한 이익이 아닙니다. 따라서 이득액은 '실제 계약 대금 전체'가 아니라 '실제 계약 대금과 정당했을 대금의 차이'로 보는 것이 출발점입니다.

검찰이 공소장에 늘어난 대금 전체를 이득액으로 적는 경우가 있지만, 법원에서는 이 부분이 가장 먼저 다투어집니다. 변경 전 계약금액과 변경 후 계약금액의 차액을 바로 이득액으로 보면 규격 상향에 따라 업체가 실제로 쓴 원가까지 불법 이득이 되어버리기 때문입니다.

계산 공식 — 늘어난 대금에서 비용 증가분을 뺀다

규격 변경 사건의 이득액은 실무상 다음처럼 계산합니다. 먼저 변경 후 계약금액에서 변경 전 계약금액을 빼 '증액분'을 구합니다. 그다음 규격 변경으로 업체에게 실제로 추가 발생한 원가와 비용, 즉 '비용 증가분'을 구해 증액분에서 뺍니다. 남는 금액이 업체가 부당하게 얻은 이익이고, 이것이 이득액의 후보가 됩니다.

예를 들어 기존 규격으로 10억 원에 납품하기로 한 장비가 규격 상향으로 계약금액 16억 원이 되었다고 가정합니다. 증액분은 6억 원입니다. 그런데 상향된 규격의 부품과 제작에 업체가 실제로 추가로 쓴 비용이 4억 원이었다면, 이득액은 6억 원에서 4억 원을 뺀 2억 원입니다. 이 경우 5억 원 미만이어서 특경법이 적용되지 않습니다. 비용 증가분을 인정받지 못해 증액분 6억 원이 그대로 이득액이 되면 특경법 제3조 제1항 제2호가 적용되어 처벌의 하한이 3년 이상의 유기징역으로 올라갑니다.

국가계약법 시행령도 이 논리와 같은 방향입니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제66조 제1항은 계약내용이 변경되어 계약금액을 조정해야 할 때 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위 안에서 조정한다고 정합니다. 정당한 계약금액 조정은 실제 비용 증가를 넘지 않는 범위라는 뜻이므로, 이 범위를 초과해 올라간 부분이 곧 '부당한 증액'이라고 설명할 수 있습니다.

이득액 = 변경 후 계약금액 − 변경 전 계약금액 − 규격 변경으로 실제 늘어난 비용(정당한 증액분).

비용 증가분을 입증하는 방법 — 어떤 자료가 증액의 정당성을 보여주는가

비용 증가분은 말로 주장해서는 인정되지 않고, 객관적인 자료로 입증해야 합니다. 업체의 원가계산서, 규격 변경 전후의 자재·부품 견적서, 발주서와 세금계산서, 제작 일지, 노무비 지급 내역이 기본 자료입니다. 규격 변경 시점 이후 실제로 투입된 자재 구매 내역과 변경 전 설계 기준의 구매 내역을 대조하면 추가 비용이 어디서 발생했는지 드러납니다.

법원은 증액 시점의 시장 가격도 봅니다. 같은 규격 물품이 조달청 나라장터에서 거래된 가격, 다른 기관이 같은 시기에 구매한 가격, 복수의 견적을 받아 산출한 가격이 있다면 '정당했을 대금'의 비교 기준으로 쓰입니다. 시장에서 사실상 단일 업체만 공급하는 물품이라 비교 대상이 없을 때는 원가계산 방식이 중심이 되고, 이때 일반관리비와 이윤이 어느 정도 인정되는지도 다투어집니다.

피고인 쪽에서 감정을 신청해 적정 가격을 산정하는 방법도 있습니다. 다만 감정인이 어떤 기준으로 시가를 산출했는지, 비교 대상 거래가 규격·수량·납기 조건에서 실제로 같은지에 따라 결과가 크게 달라지므로, 감정 신청 전에 비교 자료의 동일성부터 점검해야 합니다.

• 업체 원가계산서와 규격 변경 전후 견적서 — 추가 비용의 항목과 금액을 보여주는 기본 자료.

• 발주서·세금계산서·납품확인서 — 실제 자재 구매와 투입 사실을 입증.

• 동일·유사 규격의 다른 기관 구매 가격 — 정당했을 대금의 비교 기준.

• 내부 결재 문서와 변경 요청서 — 변경의 필요성과 절차 준수 여부를 보여주는 자료.

이득액이 줄어드는 경계 사례 — 부분 인정과 5억 원 미만으로의 하향

실무에서 이득액이 다투어지는 지점은 크게 세 가지입니다. 첫째, 증액분 중 일부만 규격 변경과 무관한 부당 증액이라는 점이 인정되는 경우입니다. 규격 상향 자체는 필요했고 시장가 대비 일부 과다 계상만 문제라면, 이득액은 그 과다 계상분으로 좁혀집니다. 둘째, 일정 부분의 이윤과 일반관리비는 정상적인 계약에서도 업체가 받는 몫이므로 이득액에서 제외해야 한다는 주장입니다. 셋째, 변경 전 계약 자체가 이미 시장가보다 낮았거나 원가에 못 미쳤다면 증액은 정상화의 성격이 있다는 점입니다.

이 세 가지가 받아들여지면 같은 사건이어도 이득액이 5억 원 아래로 내려갈 수 있습니다. 그러면 특경법 제3조는 적용되지 않고 형법 제356조의 업무상배임만 남아 법정형의 하한이 사라집니다. 반대로 비용 증가분을 입증할 자료가 부족하면 증액분 전액이 이득액으로 잡혀 5억 원이나 50억 원을 넘어설 수 있습니다. 또 이득액은 업체가 취득한 부분이므로 공무원이 직접 금품을 받았는지는 별개의 문제입니다. 배임으로 제3자에게 이익을 취득하게 한 것도 이득액에 포함되고, 금품 수수가 있었다면 뇌물죄가 따로 문제 됩니다.

수사·재판 단계별 대응 — 이득액 산정을 선점하는 방법

이득액은 수사 단계에서 한 번 정해지면 공소장에 그대로 옮겨지는 경우가 많아, 초기에 비용 자료를 확보해 제출하는 것이 중요합니다. 피의자 조사에서 증액 경위와 규격 변경의 이유를 일관되게 진술하고, 업체 측이 보유한 원가자료는 압수수색으로 이미 수사기관에 넘어가 있을 수 있으므로 그 내용을 파악해 두어야 합니다. 의견서에는 이득액 산정 방식의 오류를 구체적으로 짚고, 대체 산정안을 숫자로 제시합니다.

재판에서는 검사가 이득액을 입증할 책임을 지므로, 검사의 산정 근거에서 비용 증가분이 누락되었다는 점을 증거로 드러내는 것이 핵심입니다. 업체 관계자의 증언, 감정 결과, 조달 단가 자료로 항목별 반박을 이어가면 이득액이 단계적으로 줄어드는 경우가 있습니다. 특경법 가중처벌 구간에 걸려 있다면 이득액을 문턱 아래로 내리는 것이 양형에서 가장 큰 차이를 만들 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 규격만 바꾸었고 금품은 받지 않았는데도 배임이 되나요?

A. 배임은 금품 수수가 요건이 아니고, 임무에 위배되어 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 본인에게 손해를 가했다면 성립할 수 있습니다. 다만 규격 변경에 합리적 이유가 있고 절차를 따랐다면 배임의 고의가 부정될 수 있습니다. 금품을 받았다면 뇌물 문제가 따로 생깁니다.

Q. 증액된 대금 전체가 이득액이 되나요?

A. 그렇지 않습니다. 실무상 증액분에서 규격 변경으로 업체가 실제로 더 쓴 비용을 뺀 금액을 이득액으로 봅니다. 다만 비용 증가분은 원가계산서와 견적서 같은 객관적 자료로 입증해야 인정됩니다.

Q. 이득액이 5억 원 이상이면 집행유예가 불가능한가요?

A. 특경법 제3조 제1항 제2호는 3년 이상의 유기징역이지만, 형법 제62조에 따라 징역 3년 이하를 선고할 때는 감경 없이도 집행유예가 가능합니다. 다만 3년을 넘는 형이 선고되면 집행유예를 붙일 수 없습니다. 불가능하다고 단정할 수는 없지만, 5억 원 미만일 때보다 훨씬 좁아진다는 점이 이득액 다툼의 실익입니다.

Q. 업체가 얻은 이익인데 왜 공무원이 처벌받나요?

A. 특경법 제3조 제1항은 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재산상 이익의 가액을 이득액으로 봅니다. 공무원이 직접 얻은 이익이 없어도 업체가 얻은 이익이 이득액에 포함됩니다.

Q. 국가계약법 시행령상 계약금액 조정 절차를 따랐다면 면책되나요?

A. 절차를 지켰다는 사정은 임무 위배와 고의를 부정하는 유력한 자료입니다. 다만 조정 금액이 실비를 초과하거나 변경 필요성이 허위였다면 절차 준수만으로 처벌을 피하기는 어렵습니다.

Q. 이득액을 낮추기 위해 어떤 자료가 가장 중요한가요?

A. 규격 변경 전후의 업체 원가계산서와 견적서, 실제 자재 구매·세금계산서, 같은 시기 다른 기관의 유사 규격 구매가격이 핵심입니다. 수사 초기에 확보해 의견서로 제출하는 것이 유리합니다.

맺음말

규격 변경 고가 계약에서 이득액은 계약 대금 전체가 아니라, 증액분에서 규격 변경으로 실제 늘어난 비용을 뺀 금액을 기준으로 가려집니다. 이 숫자가 5억 원과 50억 원에 이르느냐에 따라 법정형의 하한이 달라지므로, 이득액 산정 자체가 사건의 가장 큰 쟁점입니다.

임무 위배와 고의 여부, 비용 증가분의 입증, 시장가 비교 자료까지 단계별로 짚어야 하고, 이 자료들은 수사 초기에 준비할수록 유리합니다. 경기남부 수사기관에서 조사를 받게 되었다면 이득액 산정 방식부터 점검해 보시길 권합니다.

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