강제퇴거 명령을 받았는데 한국인 자녀가 있으면 다툴 수 있나요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
외국인 신분으로 국내에서 오래 살며 한국에서 아이를 낳아 키우고 있는데, 어느 날 출입국·외국인관서에서 강제퇴거명령서를 받는 경우가 있습니다. 체류기간을 넘겨 불법체류 상태가 되었거나, 형사사건으로 금고 이상의 형을 선고받고 석방되었거나, 허가받지 않은 근무처에서 일했다는 이유 같은 것들입니다. 명령서를 받은 사람은 대개 "아이는 한국 국적인데 부모만 내보낸다는 것이 말이 되느냐"는 생각부터 하게 됩니다. 아이를 두고 나가야 하는지, 아이를 데리고 나가야 하는지 어느 쪽도 선택하기 어렵기 때문입니다.
먼저 짚어 둘 점은, 한국인 자녀가 있다는 사정이 강제퇴거명령을 자동으로 막아 주는 사유는 아니라는 것입니다. 출입국관리법 제46조 제1항이 정한 강제퇴거 사유에 해당하면 자녀 유무와 관계없이 명령이 나올 수 있습니다. 반대로 자녀가 있다는 사정이 전혀 의미 없는 것도 아닙니다. 이 사정은 처분이 재량의 한계를 넘었는지를 다투는 자리와, 법무부장관이 체류를 특별히 허가해 달라고 요청하는 자리에서 핵심 자료가 됩니다.
그래서 이 사건은 "다툴 수 있나요"라는 질문에 "예" 또는 "아니오"로 바로 답하기 어렵고, 어떤 사유로 명령이 나왔는지, 명령서를 받은 지 며칠이 지났는지, 지금 보호시설에 있는지에 따라 대응 순서가 달라집니다.
핵심 쟁점
강제퇴거명령에 한국인 자녀 사정을 걸어 다투려면 다섯 가지를 정리해야 합니다. 첫째, 명령의 근거가 제46조 제1항 몇 호인지, 그 사유가 실제로 인정되는지입니다. 둘째, 명령서를 받은 날부터 7일로 정해진 이의신청 기간(제60조 제1항)을 지켰는지입니다. 셋째, 이의신청이 이유 없더라도 법무부장관이 "대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정"을 인정해 체류를 허가할 수 있는 제61조 제1항의 문을 활용할 수 있는지입니다. 넷째, 행정소송에서 강제퇴거가 비례의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용했다고 주장할 수 있는지입니다. 다섯째, 이미 보호시설에 수용되었다면 보호 자체를 풀거나 일시해제를 받는 길이 열려 있는지입니다.
이 다섯 가지는 시간이 짧은 것부터 풀어야 합니다. 이의신청 7일을 넘기면 한 번 놓친 기회는 되돌릴 수 없고, 보호가 이어지는 동안에는 가족과의 시간도 줄어듭니다. 명령서를 받은 직후의 며칠이 이후 전체 절차의 방향을 정합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 이의신청 7일 안에 체류의 필요성을 자료로 세우기
강제퇴거명령을 받은 사람은 명령서를 받은 날부터 7일 이내에 지방출입국·외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출할 수 있습니다(출입국관리법 제60조 제1항). 법무부장관은 이의신청이 이유 있는지를 심사해 결정하고, 이유 있다고 인정되면 보호 중인 사람은 즉시 보호가 해제됩니다(같은 조 제3, 4항). 여기서 한국인 자녀 사정이 가장 직접적으로 쓰이는 조문이 제61조 제1항입니다. 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우라도 용의자가 대한민국 국적을 가졌던 사실이 있거나 그 밖에 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되면 법무부장관이 체류를 허가할 수 있습니다. 김강희 변호사는 이 7일을 다음 순서로 씁니다.
1) 명령서의 사유와 기재 내용을 가장 먼저 확인합니다.
강제퇴거명령서에 적힌 근거 호수가 제46조 제1항 제 몇 호인지, 사실관계가 실제와 맞는지를 읽습니다. 체류기간 도과인지, 허가 없는 근무처 변경인지, 형사처벌 이력인지에 따라 다툴 지점이 갈립니다. 예컨대 금고 이상의 형 선고를 이유로 한 명령이라면 선고 형량과 집행유예 여부, 이미 석방되었는지가 요건 사실이므로 판결문부터 확보합니다. 사실 자체가 틀렸다면 자녀 사정을 말하기 전에 사유 부존재를 먼저 주장하는 것이 가장 강한 방어입니다.
2) 자녀와의 관계와 양육 실태를 서류로 증명합니다.
"아이가 있다"는 말만으로는 심사에서 힘을 얻기 어렵습니다. 자녀의 가족관계증명서·기본증명서로 한국 국적과 친자 관계를 확인하고, 부모 중 한 사람이 국내에 없거나 양육이 불가능하다면 그 사실을 보여 주는 자료를 붙입니다. 또 어린이집·학교 재학증명서, 아이의 병원 진료기록, 양육비 지출 내역, 이웃·교사의 확인서처럼 이 사람이 실제로 아이를 키우고 있다는 일상의 증거를 모읍니다. 출입국 실무가 보는 것은 혈연이 아니라 양육의 실질입니다.
3) 대체 양육자의 부재와 분리의 결과를 구체적으로 적습니다.
부모가 퇴거하면 아이가 누구와 어떻게 사는지를 현실적으로 적어야 합니다. 다른 부모가 한국에 있고 양육이 가능한지, 한부모 가정인지, 아이가 부모의 모국어를 쓰지 못해 따라 나가기 어려운지, 질병이나 장애로 돌봄이 필수인지 같은 사정입니다. 이는 제61조의 "특별한 사정"에 해당하는지를 가르는 핵심 내용이며, 한 줄 호소가 아니라 사실과 서류로 정리된 소명서의 형태여야 합니다.
4) 위반의 경위와 재발 가능성에 대한 소명을 함께 냅니다.
체류 허가를 구하는 심사에서는 자녀 사정만큼이나 위반의 정도와 이후의 태도도 평가 대상입니다. 위반 기간, 고의성, 위반 이후 바로잡으려 한 노력, 국내 생활 기간, 세금·보험 납부 내역, 범죄 이력이 없다는 점 등을 함께 정리해 제출합니다. 자녀 사정만 앞세우고 위반 경위에 대한 소명이 비어 있으면 심사자가 판단할 수 있는 균형이 깨집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 행정소송으로 비례의 원칙 위반과 집행정지를 다투기
이의신청이 받아들여지지 않았거나 기간 안에 이의신청을 하지 못한 경우에도 길이 끝난 것은 아닙니다. 강제퇴거명령은 행정청의 처분이므로 행정소송법에 따른 취소소송의 대상이 됩니다. 소송에서는 처분 사유가 있다는 점을 인정하더라도, 그 사유에 비추어 퇴거라는 가장 무거운 처분을 선택한 것이 지나치다는 주장을 할 수 있습니다. 강제퇴거 여부는 제46조 제1항이 "강제퇴거시킬 수 있다"고 정한 재량 영역이고, 재량 처분은 비례의 원칙에 반하거나 사실을 잘못 평가한 경우 재량권의 일탈·남용으로 위법해집니다.
1) 제소기간을 먼저 확정합니다.
취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 합니다(행정소송법 제20조 제1항). 이의신청 절차를 거친 경우에는 그 결정 통지를 받은 시점과의 관계를 사건별로 따져야 하므로, 어느 날을 기산점으로 볼지를 가장 안전한 쪽으로 잡아 두고 일정을 계산합니다. 이 기간을 넘기면 내용과 무관하게 소가 각하되므로 소장은 일정에 여유를 두고 접수합니다.
2) 비례의 원칙 위반 주장에 필요한 사실을 구성합니다.
재량권 일탈·남용을 주장하려면 처분으로 달성하려는 공익(출입국 질서 유지)과 처분으로 받는 사익(가족 생활, 자녀의 양육)을 비교해 후자가 현저히 크다는 점을 구체적으로 보여 줘야 합니다. 위반의 경중, 국내 체류 기간, 가족 관계의 실체, 자녀의 연령과 의존도, 대체 수단(출국명령이나 체류 조건부 허가)으로도 공익이 충분히 달성된다는 사정을 항목별로 배치합니다. 아동의 최선의 이익을 규정한 아동권리협약(제3조)과 부모와의 분리 금지 원칙(제9조)은 비례성을 판단할 때 참고할 수 있는 근거로 주장 내용에 함께 담습니다.
3) 집행정지를 함께 신청해 송환을 막습니다.
소송을 내도 강제퇴거 집행은 자동으로 멈추지 않습니다. 따라서 본안 소송과 함께 행정소송법 제23조의 집행정지를 신청해 판결이 날 때까지 집행을 멈추는 것이 중요합니다. 법원은 처분의 집행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는지를 보므로, 아이와의 장기간 분리, 양육 공백, 학업 중단처럼 사후에 금전으로 되돌릴 수 없는 손해를 구체적으로 소명합니다. 송환이 임박한 사건이라면 소장보다 집행정지 신청서를 먼저 준비하는 것이 순서입니다.
4) 보호 중이라면 보호 자체를 별도로 다툽니다.
강제퇴거명령을 받은 사람을 즉시 송환할 수 없을 때 출입국관서는 2개월의 범위에서 보호시설에 보호할 수 있습니다(제63조 제1항). 이 보호에 대해서는 이의가 있으면 외국인보호위원회에 심사를 청구할 수 있고(제55조, 제63조 제5항에 따른 준용), 보증금(2천만원 이하)과 주거 제한 등 조건을 붙인 보호의 일시해제를 신청할 수 있습니다(제65조). 가족과 함께 지내며 소송을 준비하는 것이 가능한지가 이 단계에서 정해지므로 보증인, 주거지 확보, 보증금 마련 가능성을 서둘러 준비합니다.
결론
한국인 자녀가 있다는 사실만으로 강제퇴거명령이 사라지는 것은 아닙니다. 하지만 그 사정은 이의신청에서 체류 특례(제61조)를 구하는 근거가 되고, 행정소송에서 처분이 비례의 원칙에 어긋난다는 주장의 중심이 되며, 보호 단계에서도 일시해제를 구하는 사유가 됩니다.
가장 중요한 것은 시간입니다. 이의신청 7일, 취소소송 90일이라는 기간은 한 번 지나면 되돌릴 수 없습니다. 명령서를 받았다면 먼저 명령서에 적힌 사유와 받은 날짜를 확인하고, 자녀와의 관계와 양육 실태를 보여 줄 서류를 모아 두시기 바랍니다. 지금 같은 상황에 놓여 계신다면, 사실관계를 처음부터 확인한 뒤 어느 절차를 먼저 밟아야 하는지 함께 점검받아 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 아이가 한국 국적이면 부모는 강제퇴거를 당하지 않나요?
자녀의 국적만으로 강제퇴거가 면제되는 것은 아닙니다.
출입국관리법 제46조 제2항에 따라 강제퇴거가 제한되는 사람은 원칙적으로 영주자격을 가진 사람입니다.
영주자격이 없다면 제46조 제1항의 사유에 해당하는 경우 자녀가 한국인이어도 명령이 나올 수 있습니다.
다만 그 사정은 이의신청, 체류허가 특례, 행정소송의 재량권 심사에서 중요하게 고려될 수 있으므로 자료로 정리해 두어야 합니다.
Q2. 이의신청은 언제까지 해야 하나요?
강제퇴거명령서를 받은 날부터 7일 이내에 지방출입국·외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출해야 합니다.
이 기간은 짧기 때문에 명령서를 받은 날짜를 정확히 확인하고, 서류가 부족하더라도 우선 신청서를 접수한 뒤 보완 자료를 내는 방향을 검토하는 것이 안전합니다.
기간을 넘기면 이의신청 절차를 이용하기 어려워지므로 명령서 수령 직후의 대응이 중요합니다.
Q3. 이의신청이 기각되면 더 이상 방법이 없나요?
그렇지 않습니다.
법무부장관은 이의신청이 이유 없다고 판단하더라도 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되면 체류를 허가할 수 있습니다(제61조).
또한 강제퇴거명령 자체를 대상으로 한 취소소송을 제기할 수 있으며, 제소기간은 처분이 있음을 안 날부터 90일로 보아 일정을 관리해야 합니다.
소송과 함께 집행정지를 신청하지 않으면 송환이 진행될 수 있으므로 두 가지를 함께 준비해야 합니다.
Q4. 이미 보호시설에 들어와 있습니다. 나갈 방법이 있나요?
보호에 이의가 있는 경우 외국인보호위원회에 보호에 대한 심사를 청구할 수 있습니다.
또한 보증금과 주거 제한 등 조건을 붙여 보호를 일시해제하는 제도가 있고, 보증금은 2천만원 이하의 범위에서 정해집니다.
가족과 함께 지내는 상황, 신원보증인, 거주지가 확보되어 있는지가 판단에 영향을 줄 수 있으므로 관련 자료를 빠르게 준비해야 합니다.
Q5. 변호사를 만나기 전에 무엇을 준비해야 하나요?
먼저 강제퇴거명령서와 그 수령 날짜를 확인하고 사본을 확보하세요.
자녀의 가족관계증명서, 외국인등록 및 체류 이력, 국내 체류 기간을 보여 주는 자료, 자녀의 재학·진료 기록, 양육 실태를 보여 주는 자료를 모아 두는 것이 좋습니다.
형사처벌 이력이 문제된 경우에는 판결문과 형 집행 종료 시점을 확인할 수 있는 자료도 필요합니다.
자료가 완벽하지 않아도 기간이 촉박하다면 일단 상담을 받아 어떤 절차를 먼저 밟을지 정하는 것이 우선입니다.
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