제소전화해 불성립되면 조서등본 송달 후 2주 안에 소제기신청해야 소송으로 이어간다 

채권자가 소송 없이 빠르게 집행권원을 확보하려고 제소전화해를 신청했는데, 정작 화해기일에 상대방이 나오지 않거나 조건이 맞지 않아 화해가 성립되지 않는 경우가 적지 않습니다. 이때 신청인이 가만히 있으면 지금까지 들인 시간과 비용이 그대로 사라지지만, 조서등본을 송달받은 날로부터 2주 안에 소제기신청을 하면 처음 화해를 신청했던 시점에 소가 제기된 것으로 인정받아 그대로 소송절차로 넘어갈 수 있습니다. 문제는 이 2주가 불변기간이라 하루만 넘겨도 되돌릴 방법이 없고, 소제기신청을 할 때 인지를 추가로 보정해야 한다는 사실을 놓쳐 절차가 지연되는 경우도 흔하다는 점입니다. 이 글에서는 제소전화해가 불성립되는 상황부터 소제기신청의 요건과 효과, 기한을 놓쳤을 때의 결과까지 순서대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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제소전화해란 무엇이고, 성립되면 어떤 효력을 갖나

제소전화해는 민사상 다툼에 관하여 소송을 제기하기 전에 당사자가 청구의 취지·원인과 다투는 사정을 밝혀 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원에 화해를 신청하는 절차입니다(민사소송법 제385조 제1항). 정식 소송을 거치지 않고도 장래에 이행을 강제할 근거를 미리 만들어 둘 수 있어, 상가 임대차에서 차임 연체 시 즉시 명도한다는 조항을 넣거나 채무 변제 약정을 정리할 때 실무에서 널리 활용됩니다.

화해가 성립되면 법원사무관등이 당사자·청구의 취지와 원인·화해조항 등을 적은 조서를 작성하고(제386조), 이 조서는 확정판결과 같은 효력을 갖습니다(제220조). 즉 별도의 본안소송 없이도 조서 자체를 집행권원으로 삼아 곧바로 강제집행에 나설 수 있다는 뜻입니다. 이 강력한 효력 때문에 제소전화해는 흔히 '재판상 화해'로 불리며, 시간과 비용을 아끼려는 채권자·임대인 쪽에서 우선적으로 검토하는 절차입니다.

화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로, 제소전화해가 성립되면 별도의 소송 없이도 곧바로 강제집행이 가능하다는 점이 이 제도의 핵심이다.

화해가 불성립되는 두 가지 경우 — 불출석과 협의 결렬

모든 제소전화해가 성립으로 끝나는 것은 아닙니다. 민사소송법 제387조 제1항은 화해가 성립되지 아니한 때에는 법원사무관등이 그 사유를 조서에 적도록 정하고 있습니다. 실무에서 가장 흔한 불성립 사유는 두 가지입니다. 하나는 상대방이 애초에 화해기일에 출석하지 않는 경우이고, 다른 하나는 양쪽이 출석했지만 명도 시기·연체차임 액수 같은 구체적 조건에서 합의에 이르지 못하는 경우입니다.

첫 번째 유형과 관련해 제387조 제2항은 신청인 또는 상대방이 화해기일에 출석하지 아니한 때에는 법원이 그들의 화해가 성립되지 아니한 것으로 볼 수 있다고 정합니다. 상대방이 화해 자체를 회피하려고 일부러 기일에 나오지 않는 사례도 실무에서 드물지 않은데, 이 경우에도 절차는 저절로 끝나지 않고 불성립 처리를 거쳐 다음 단계로 넘어갈 길이 열려 있습니다.

어느 사유로 불성립되든 법원사무관등은 그 사유를 적은 조서의 등본을 당사자에게 송달해야 합니다(제387조 제3항). 이 송달이 바로 다음 단계인 소제기신청의 기산점이 되므로, 조서등본을 받는 순간부터 시계가 돌아간다고 이해하면 됩니다.

• 불출석형 불성립 — 신청인 또는 상대방이 화해기일에 나오지 않은 경우.

• 협의결렬형 불성립 — 양측이 출석했지만 조건에 합의하지 못한 경우.

• 법원사무관등은 불성립 사유를 조서에 구체적으로 기재해야 함.

• 조서등본은 당사자 모두에게 송달되어야 함 — 다음 단계의 기산점.

화해 불성립은 절차의 끝이 아니라, 조서등본 송달을 기점으로 다음 단계가 시작되는 출발점이다.

조서등본 송달 후 2주, 소제기신청의 불변기간

화해가 불성립되면 당사자는 소제기신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제388조 제1항). 여기서 '당사자'는 최초 화해를 신청한 쪽만이 아니라 상대방도 포함합니다. 신청 기한은 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내이며, 다만 조서등본이 송달되기 전에도 미리 신청할 수 있습니다(제388조 제3항).

이 2주는 불변기간입니다(제388조 제4항). 불변기간은 법원이 직권으로 늘리거나 줄일 수 없고 당사자 합의로도 연장할 수 없는 기간이라, 우편 수령이 늦었다거나 주소가 바뀌어 실제로 조서등본을 늦게 확인했다는 사정만으로는 기간 자체가 달라지지 않습니다. 다만 제173조의 소송행위 추후보완 규정에 따라, 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었다면 그 사유가 없어진 날부터 2주(당사자가 국외에 있었다면 30일) 이내에 소제기신청을 보완할 여지는 남아 있습니다. 다만 이는 예외적 구제수단이므로, 원칙은 어디까지나 송달일로부터 2주 안에 신청을 마치는 것입니다.

실무적으로는 화해기일에 불성립이 확인되는 순간 소제기신청 여부부터 정리해 두는 것이 안전합니다. 조서등본 송달을 기다리지 않고 그 자리에서 곧바로 소제기신청서를 접수하는 방법이 법상 허용되므로, 상대방과의 관계나 사건의 시급성을 고려해 기다릴 이유가 없다면 바로 신청하는 쪽이 기간 도과 위험을 줄이는 길입니다.

• 기산점 — 조서등본이 당사자에게 송달된 날.

• 기간 — 2주(불변기간), 법원·합의로도 연장 불가.

• 예외 — 조서등본 송달 전에도 소제기신청 가능.

• 구제수단 — 책임질 수 없는 사유가 있었다면 그 사유 소멸일부터 2주(국외 체류 시 30일) 내 추후보완.

2주는 법원도 당사자 합의로도 늘릴 수 없는 불변기간이므로, 조서등본을 받으면 지체 없이 소제기신청 여부부터 결정해야 한다.

소제기신청을 하면 벌어지는 일 — 소급효와 절차 전환

적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다는 것이 민사소송법 제388조 제2항의 핵심입니다. 화해가 불성립으로 끝났음에도 절차상으로는 처음 화해를 신청했던 그 날짜에 소송이 시작된 것으로 소급해 인정받는다는 뜻입니다. 이때 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 합니다.

이 소급효가 실무에서 중요한 이유는, 화해가 결렬되기까지 걸린 시간 동안 당사자가 불이익을 입지 않도록 보호해 준다는 데 있습니다. 화해신청서에 이미 적어 둔 청구의 취지와 원인이 그대로 소장의 역할을 하므로, 소제기신청 단계에서 처음부터 새로 소장을 작성할 필요가 없습니다. 다만 인지액은 별도로 보정해야 하는데, 이는 다음 항목에서 다룹니다.

소송기록이 관할법원으로 넘어간 뒤에는 통상의 민사소송 절차, 즉 답변서 제출과 변론기일 지정을 거쳐 사건이 진행됩니다. 화해 협의 과정에서 이미 드러났던 쟁점—예컨대 연체차임의 정확한 액수나 명도 시기—은 그대로 소송상 다툼의 핵심 쟁점으로 이어지는 경우가 많아, 화해 단계의 협상 기록을 잘 정리해 두면 이후 소송에서도 유리한 자료가 됩니다.

소제기신청이 받아들여지면 처음 화해를 신청한 날짜에 소가 제기된 것으로 간주되므로, 화해가 결렬된 뒤에도 시간 손해 없이 그대로 소송절차로 넘어갈 수 있다.

소제기신청 시 반드시 챙겨야 할 인지대 보정

제소전화해가 낮은 비용으로 매력적인 이유 중 하나는 인지대입니다. 민사소송 등 인지법 제7조 제1항에 따라 화해신청서에는 통상의 소장 인지액의 5분의 1에 해당하는 인지만 붙이면 됩니다. 정식 소송을 처음부터 제기하는 것보다 초기 비용 부담이 훨씬 낮은 셈입니다.

문제는 소제기신청 단계에서 이 혜택이 정산된다는 점입니다. 같은 법 제7조 제3항은 민사소송법 제388조에 따라 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보는 경우, 신청인은 소를 제기할 때 소장에 붙여야 할 인지액에서 이미 화해신청서에 붙인 인지액을 뺀 차액을 보정하도록 정하고 있습니다. 이 차액 보정을 미루면 법원의 보정명령을 받게 되고, 명령을 이행하지 않으면 신청 자체가 각하될 위험이 있어 소제기신청이 받아들여졌다고 안심할 일이 아닙니다.

• 화해신청서 인지액 — 소장 인지액의 5분의 1.

• 소제기신청 시 — 소장 인지액과 기납부 인지액의 차액을 추가 보정.

• 보정 불이행 — 보정명령 후에도 응하지 않으면 각하될 수 있음.

• 인지액 산정 기준 — 소송목적의 값(소가)에 따라 달라짐.

소제기신청으로 소가 제기된 것으로 인정받으려면, 화해신청서에 붙인 인지액과 소장 인지액의 차액을 스스로 챙겨 보정해야 한다.

2주를 놓치면 어떻게 되나

소제기신청의 2주는 불변기간이므로, 기한을 넘기면 신청 자체가 부적법한 것으로 처리될 위험이 큽니다. 이 경우 애초 화해신청이 가졌던 절차적 효력은 그대로 소멸하고, 분쟁을 해결하려면 처음부터 다시 소를 제기하는 수밖에 없습니다. 지금까지 들인 화해기일 출석, 서류 준비, 협의 시도가 절차적으로는 무위로 돌아간다는 뜻입니다.

비용 측면에서도 손해가 발생합니다. 민사소송법 제389조는 화해가 성립되지 아니한 경우 화해비용은 원칙적으로 신청인이 부담하되, 소제기신청이 있으면 그 화해비용을 소송비용의 일부로 흡수해 이후 소송 결과에 따른 소송비용 부담 원칙으로 정산하도록 정하고 있습니다. 기한을 놓쳐 소제기신청 자체가 무산되면 이 흡수·정산의 기회도 사라져, 이미 지출한 인지대 등 화해비용은 신청인이 그대로 떠안게 됩니다.

시효가 임박한 채권이라면 문제가 더 커집니다. 앞서 본 추후보완 규정은 당사자가 책임질 수 없는 사유가 있었을 때만 적용되는 예외적 구제수단이라, 단순히 일정을 놓쳤다는 사정만으로는 구제받기 어렵습니다. 조서등본을 송달받으면 곧바로 달력에 기한을 표시해 두고, 소제기신청 여부를 그 즉시 결정하는 습관이 중요한 이유입니다.

2주를 넘기면 소제기신청 자체가 부적법해질 수 있고, 그때는 처음부터 다시 소를 제기하는 것 외에는 방법이 없다.

실무 사례로 보는 흐름 — 상가 임대차 명도 제소전화해

실제로 자주 쓰이는 장면을 가정해 보겠습니다. 임대인이 임차인을 상대로 '특정 기한까지 미납 차임을 지급하지 않으면 즉시 건물을 인도한다'는 내용의 제소전화해를 신청했는데, 화해기일에 임차인이 출석하지 않아 제387조 제2항에 따라 불성립으로 처리된 상황입니다.

이때 임대인은 조서등본을 송달받은 날로부터 2주 안에 소제기신청서를 제출하고, 이미 낸 화해신청서 인지액과 소장 인지액의 차액을 함께 보정합니다. 법원사무관등은 소송기록을 관할법원으로 이송하고, 사건은 처음 신청했던 명도 및 차임 지급 청구 내용 그대로 통상의 민사소송 절차로 전환되어 진행됩니다.

이처럼 제소전화해가 불성립하더라도 소제기신청을 놓치지 않으면 소장을 새로 작성하는 수고 없이 곧바로 본안 소송으로 이어갈 수 있습니다. 반대로 이 2주를 흘려보내면 지금까지의 절차가 그대로 무위로 돌아가고, 임대인은 처음부터 별도의 명도소송을 새로 준비해야 하는 부담을 지게 됩니다.

자주 묻는 질문

Q. 제소전화해가 불성립되면 무조건 소송으로 넘어가나요?

A. 아닙니다. 불성립되면 조서에 사유가 기재되고 조서등본이 송달될 뿐이고, 소송으로 이어지려면 당사자가 별도로 소제기신청을 해야 합니다. 신청을 하지 않으면 절차는 그대로 종료되고 소가 제기된 것으로 간주되지 않습니다.

Q. 소제기신청은 화해를 신청한 사람만 할 수 있나요?

A. 아닙니다. 민사소송법 제388조 제1항은 '당사자'라고만 정하고 있어, 최초 화해신청인뿐 아니라 상대방도 소제기신청을 할 수 있습니다. 협의가 결렬된 뒤 오히려 상대방 쪽에서 먼저 소제기신청을 하는 경우도 실무에서 있습니다.

Q. 조서등본을 아직 못 받았는데 미리 소제기신청을 해도 되나요?

A. 가능합니다. 제388조 제3항 단서는 조서등본이 송달되기 전에도 소제기신청을 할 수 있다고 정하고 있어, 화해기일에 불성립이 확인된 즉시 신청서를 접수해 2주를 기다리지 않고 절차를 앞당길 수 있습니다.

Q. 2주를 넘기면 정말 방법이 없나요?

A. 원칙적으로는 소제기신청이 부적법한 것으로 처리되어 구제받기 어렵습니다. 다만 제173조에 따라 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 지킬 수 없었다면, 그 사유가 없어진 날부터 2주(국외 체류 시 30일) 안에 추후보완을 신청할 여지가 있습니다.

Q. 소제기신청을 하면 인지대를 다시 내야 하나요?

A. 네. 화해신청서에는 소장 인지액의 5분의 1만 붙이므로, 민사소송 등 인지법 제7조 제3항에 따라 소장에 붙여야 할 인지액과 이미 낸 인지액의 차액을 추가로 보정해야 합니다. 이를 납부하지 않으면 보정명령 후 각하될 수 있습니다.

Q. 화해가 불성립되면 그동안 낸 비용은 어떻게 되나요?

A. 민사소송법 제389조에 따라 화해가 성립되지 않으면 화해비용은 원칙적으로 신청인이 부담합니다. 다만 소제기신청이 있으면 그 화해비용은 소송비용의 일부로 흡수되어, 이후 소송 결과에 따른 소송비용 부담 원칙으로 정산됩니다.

맺음말

제소전화해는 소송 없이도 집행권원을 빠르게 확보할 수 있는 유용한 제도이지만, 상대방이 협조하지 않으면 불성립으로 끝날 위험도 함께 안고 있습니다. 이때 중요한 것은 불성립 자체가 아니라 그다음 2주를 어떻게 쓰느냐입니다. 조서등본을 송달받은 날로부터 2주 안에 소제기신청을 하면 처음 화해를 신청한 시점에 소가 제기된 것으로 인정받아, 시간과 절차를 낭비하지 않고 곧바로 본안 소송으로 넘어갈 수 있습니다.

특히 상가·건물 명도를 목적으로 제소전화해를 활용하는 사례가 많은 광교를 비롯한 수원 지역에서는, 화해기일에 상대방이 출석하지 않아 불성립되는 일이 드물지 않은 만큼 조서등본을 받는 즉시 소제기신청과 인지 보정 일정부터 챙기시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.