만 16세 미만 합의도 의제강간인데 연령 기준 언제 상향됐나요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
SNS나 게임 채팅으로 알게 된 상대와 만남을 이어가다가, 상대가 밝힌 나이를 그대로 믿고 만났는데 실제로는 만 15세였다는 사실을 뒤늦게 알게 된 경우가 있습니다. 서로 좋아서 만났고, 성관계에도 상대가 먼저 적극적이었다는 사정이 있더라도, 수사기관은 이를 '미성년자의제강간'으로 입건합니다. 상담을 청해 오는 분들이 가장 먼저 하는 말은 "13세 미만도 아닌데 왜 의제강간이 되느냐", "합의하에 만난 사이인데 왜 강간죄와 같은 죄명이 적용되느냐"는 것입니다.
이런 의문은 오래된 상식에서 비롯됩니다. 한동안 의제강간, 즉 '동의 여부와 무관하게 강간으로 의제하는' 규정은 13세 미만인 사람에 대해서만 적용됐습니다. 그런데 이 기준 연령이 확대되면서, 지금은 13세 이상 16세 미만인 사람에 대해서도 상대방이 성인(19세 이상)이라면 합의 여부와 관계없이 같은 조항이 적용됩니다. 언제, 왜 이렇게 바뀌었는지, 그리고 정확히 어떤 조건에서 적용되는지를 모르면 사건의 본질을 오해하기 쉽습니다.
핵심 쟁점
이 유형의 사건에서 실제로 쟁점이 되는 지점은 다섯 가지로 정리할 수 있습니다. 첫째, 형법 제305조가 원래 13세 미만에 대한 간음·추행만을 의제강간·의제추행으로 규정하고 있었다는 원칙입니다. 둘째, 2020년 5월 19일 시행된 개정 형법(법률 제17265호)이 같은 조 제2항을 신설해 13세 이상 16세 미만인 사람에 대한 간음·추행도 강간죄(제297조)·유사강간죄(제297조의2)·강제추행죄(제298조) 등의 예에 따라 처벌하도록 대상을 넓혔다는 사실입니다. 이른바 'n번방 사건'을 계기로 미성년자 성보호의 공백을 메우기 위한 개정이었습니다. 셋째, 이 확대 규정은 행위자가 19세 이상인 경우에만 적용된다는 연령 요건입니다 — 즉 또래(19세 미만) 사이의 성행위는 대상에서 제외됩니다. 넷째, 제1항(13세 미만)과 마찬가지로 제2항(13세 이상 16세 미만) 역시 위계나 위력, 폭행·협박이 없어도, 합의가 있었어도 적용된다는 점입니다. 다섯째, 이 조항의 합헌성에 대해 헌법재판소가 이미 정면으로 판단을 내린 바 있다는 점입니다.
결국 "합의했는데 왜 강간죄인가"라는 질문의 답은 이 조항이 애초에 '동의 여부를 묻지 않는' 구조로 설계돼 있다는 데 있습니다. 다만 그 적용 범위(연령·나이 요건)를 정확히 확인하는 것과, 이 조항의 정당성 논리를 이해하는 것은 실제 대응에서 전혀 다른 역할을 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 연령·나이 요건을 날짜 단위로 따져 성립 여부부터 확인하기
형법 제305조 제2항은 요건이 촘촘합니다. 피해자가 13세 이상 16세 미만이어야 하고, 행위자는 19세 이상이어야 합니다. 이 두 나이 요건 중 하나라도 어긋나면 이 조항 자체가 적용되지 않거나 전혀 다른 조항(제1항, 또는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 등)의 문제가 됩니다. 김강희 변호사는 사건을 받으면 가장 먼저 나이 요건부터 날짜 단위로 재구성합니다.
1) 행위 당시를 기준으로 만 나이를 정확히 계산합니다.
형법상 '13세', '16세', '19세'는 모두 행위 당시를 기준으로 한 만 나이입니다. 생일이 지났는지 여부에 따라 결론이 갈릴 수 있으므로, 피해자의 생년월일과 사건 발생일을 대조해 실제로 13세 이상 16세 미만 구간에 들어가는지, 행위자의 생년월일을 대조해 19세에 도달했는지를 하루 단위로 확인합니다. 예컨대 행위자가 사건 당시 만 19세 생일을 며칠 앞두고 있었다면, 이 조항의 적용 대상 자체가 아닐 수 있습니다.
2) 또래 관계인지, 성인-미성년자 관계인지를 구분합니다.
제2항이 행위자를 19세 이상으로 한정한 것은 우연이 아닙니다. 뒤에서 살펴볼 헌법재판소 결정은 이 구간을 "연령 차이가 크지 않은 미성년자 사이의 성행위를 심리적 장애 없이 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보고 존중하려는 취지"라고 설명합니다. 즉 상대방(행위자)이 19세 미만이라면 애초에 이 조항이 겨냥하는 처벌 대상이 아닙니다. 나이 확인 결과 이 구간에 해당한다면, 사건의 성격 자체가 완전히 달라집니다.
3) 원래 제1항(13세 미만) 사건과 혼동되지 않도록 적용 조항을 명확히 합니다.
수사 초기에는 '의제강간'이라는 명칭만으로 13세 미만 사건과 13세 이상 16세 미만 사건이 혼용되어 불리는 경우가 있습니다. 그러나 제1항은 행위자의 연령 요건이 없고(누구든 처벌 대상), 제2항은 19세 이상만을 대상으로 합니다. 어느 항이 적용되는 사건인지를 공소사실 단계에서부터 명확히 짚어야, 이후 방어와 양형 전략도 정확한 조항을 기준으로 세울 수 있습니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 헌법재판소 합헌 결정의 논리 구조를 방어·양형 전략에 반영하기
형법 제305조 제2항은 이미 헌법재판소의 정면 심사를 거쳤습니다. 헌법재판소는 2024년 6월 27일 2022헌바106 등 사건에서 이 조항이 성적 자기결정권을 침해하거나 평등원칙에 위반되지 않는다며 합헌으로 결정했습니다. 이 결정문의 논리를 정확히 이해하면, 무작정 조항의 부당함을 다투기보다 실제로 열려 있는 방어·양형 통로를 찾을 수 있습니다.
1) 합헌 결정의 핵심 이유를 정리해 사건의 성격을 가늠합니다.
헌법재판소는 13세 이상 16세 미만의 청소년은 "성행위의 의미나 결과를 예상하지 못한 채 성행위에 동의할 수 있고, 상대방의 행위가 성적 학대나 착취에 해당하는지 평가할 수 없는 상태에서 성행위에 나아갈 가능성이 높다"는 점에서 절대적 보호가 필요하다고 봤습니다. 이 논리는 "피해자가 먼저 적극적이었다"거나 "서로 좋아하는 사이였다"는 사정만으로 조항의 적용 자체를 부정하기는 어렵다는 뜻이기도 합니다. 사건 초기에 이 부분을 냉정하게 짚어야 방어 전략의 방향이 잡힙니다.
2) 결정문이 직접 언급한 '법관의 양형재량'을 근거로 양형자료를 준비합니다.
같은 결정은 합헌 논거로 "구체적인 사안에서 비난가능성이 경미한 경우에는 법관이 양형재량권을 적절히 활용하여 그 책임에 상응하는 수준으로 형벌을 부과할 수 있다"는 점을 명시했습니다. 즉 법정형의 획일적 적용이 아니라 개별 사건의 구체적 사정에 따른 양형 조정이 헌법재판소 스스로 전제하고 있는 안전장치입니다. 만남의 경위, 관계 지속 기간, 강제성·기망 유무, 사건 이후의 정황(자백·반성·피해회복 노력), 초범 여부 등을 구체적으로 정리해 재판부에 제시하는 작업이 여기서 결정적입니다.
3) 법정형의 준용 구조를 확인해 적용 죄명별 대응을 구분합니다.
제305조 제2항은 간음이면 강간죄(제297조, 3년 이상의 유기징역), 유사성교 행위면 유사강간죄(제297조의2), 추행이면 강제추행죄(제298조)의 예에 따릅니다. 공소사실에 적시된 구체적 행위가 어느 조항의 '예'에 해당하는지에 따라 법정형과 방어의 초점이 달라지므로, 공소장의 행위 특정 부분을 세밀하게 대조하는 것이 필요합니다.
결론
의제강간의 기준 연령은 오랫동안 13세 미만이었지만, 2020년 5월 19일 시행된 개정 형법으로 13세 이상 16세 미만인 사람에 대해서도 상대방이 19세 이상 성인이라면 합의 여부와 무관하게 같은 죄의 예로 처벌하는 규정(제305조 제2항)이 신설됐습니다. 이 조항의 합헌성은 2024년 헌법재판소 결정으로 이미 확인된 상태입니다.
따라서 이런 사건에서는 "합의했으니 죄가 안 된다"는 접근보다, 나이 요건이 실제로 이 조항에 해당하는지를 날짜 단위로 확인하고, 해당한다면 헌법재판소가 스스로 전제한 양형재량의 범위 안에서 사건의 구체적 사정을 어떻게 소명할지를 준비하는 것이 현실적인 대응입니다. 지금 이런 상황에 놓여 있다면, 공소사실과 나이 관계부터 정리해 정확한 진단을 받아보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 원래 13세 미만만 의제강간 아니었나요? 16세 미만으로 왜, 언제 바뀐 건가요?
맞습니다. 형법 제305조는 원래 13세 미만인 사람에 대한 간음·추행만을 강간죄 등의 예로 처벌했습니다.
이른바 'n번방 사건'을 계기로 미성년자 성보호의 공백을 메우기 위해 형법이 개정되면서, 2020년 5월 19일부터 13세 이상 16세 미만인 사람에 대한 간음·추행도 같은 방식으로 처벌하는 제2항이 새로 생겼습니다.
다만 제2항은 제1항과 달리 행위자가 19세 이상인 경우로 대상을 한정하고 있다는 차이가 있습니다.
Q2. 상대방이 먼저 만나자고 했고, 성관계에도 동의했는데 왜 처벌되나요?
이 조항은 애초에 피해자의 동의 여부를 요건으로 삼지 않는 구조로 설계돼 있습니다.
헌법재판소도 13세 이상 16세 미만의 청소년은 성행위의 의미나 결과를 스스로 충분히 예상하지 못한 채 동의에 이를 가능성이 높다는 점에서 절대적 보호가 필요하다고 판단했습니다.
따라서 상대방이 적극적이었다거나 서로 합의한 사이였다는 사정만으로 조항의 적용 자체가 배제되지는 않으며, 이런 사정은 주로 양형 단계에서 고려될 여지가 있는 사정으로 다뤄집니다.
Q3. 저도 19세가 안 된 미성년자인데, 사귀는 사이에서 성관계를 했습니다. 저도 처벌 대상인가요?
형법 제305조 제2항은 행위자가 19세 이상인 경우만을 처벌 대상으로 정하고 있습니다.
헌법재판소는 이 연령 요건에 대해 연령 차이가 크지 않은 미성년자 사이의 성행위는 심리적 장애 없이 성적 자기결정권을 행사한 것으로 보아 존중하려는 취지라고 설명하고 있습니다.
따라서 행위자 본인이 19세 미만이라면 이 조항의 적용 대상이 아닌 것이 원칙이지만, 구체적인 나이·행위 태양에 따라 다른 법률 문제가 결부될 수 있으므로 개별적으로 확인이 필요합니다.
Q4. 상대가 나이를 속여서 16세 이상인 줄 알았습니다. 이런 경우도 처벌되나요?
형법상 이 죄는 고의범이므로, 상대방의 나이에 대한 최소한의 인식이 있었는지가 문제될 수 있습니다.
다만 실무에서는 외모, 대화 내용, 학교·생활 정황 등을 종합해 나이를 의심할 만한 사정이 있었는지를 까다롭게 살피는 경향이 있어, 단순히 "속았다"는 주장만으로 쉽게 받아들여지지는 않습니다.
나이를 확인하려 한 구체적인 노력(대화 캡처, 신분 확인 시도 등)이 있었는지를 사실관계 초기에 정리해 두는 것이 이후 이 쟁점을 다투는 데 중요합니다.
Q5. 이미 이 혐의로 수사나 재판을 앞두고 있습니다. 무엇부터 준비해야 하나요?
가장 먼저 피해자와 본인의 정확한 생년월일, 사건 발생일을 대조해 형법 제305조의 어느 항이 적용되는 사안인지부터 확인해야 합니다.
그다음으로는 만남의 경위, 관계가 이어진 기간, 강제성이나 기망 여부, 사건 이후의 대응(진술 태도, 반성, 피해 회복 노력) 등 양형에 영향을 줄 수 있는 사정을 시간순으로 정리해 두어야 합니다.
이 유형의 사건은 조항의 적용 여부 자체를 다툴 여지가 있는지, 아니면 적용을 전제로 양형에 집중해야 하는지에 따라 준비 방향이 완전히 달라지므로, 조사나 재판 전에 사실관계와 법률관계를 함께 점검받는 것이 중요합니다.
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