포렌식 참관에 안 가면 불리한가요 변호인만 보내도 되나요
수원 광교와 서울 양재역, 두 곳에서 상담이 가능합니다.
현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
수사기관에 휴대전화를 임의제출하거나 압수당한 뒤, 얼마 지나지 않아 수사관으로부터 "디지털포렌식센터에서 자료를 추출·분석할 예정이니 참관하시겠습니까"라는 연락을 받는 경우가 많습니다. 마약 사건에서 텔레그램·카카오톡 대화 내역을 확인하는 절차, 사기·횡령 사건에서 통화 녹음이나 메신저 기록을 복원하는 절차 등에서 흔히 거치는 단계입니다.
문제는 이 연락을 받은 순간부터 시작됩니다. "가야 할 것 같긴 한데 무슨 말을 해야 할지 모르겠다", "일정이 안 맞는데 안 가면 비협조적으로 보여 불리해지는 것은 아닌가", "차라리 변호사만 보내는 게 나을까" 하는 고민을 안고 상담을 청해 오는 분들이 상당히 많습니다. 특히 본인이 직접 참관하면 현장 분위기에 눌려 하지 않아도 될 말을 할까 봐 걱정된다는 이야기도 자주 듣습니다.
결론부터 말씀드리면, 포렌식 참관에 본인이 직접 가지 않는다고 해서 그 자체로 불리한 평가를 받는다는 법적 근거는 없습니다. 참여는 법이 보장하는 권리이지 반드시 이행해야 하는 의무가 아니며, 변호인만 보내는 것도 문언상 명백히 허용됩니다. 다만 참여권을 어떻게 행사하느냐, 그리고 참여한 쪽이 현장에서 무엇을 확인하느냐에 따라 이후 증거능력 다툼의 결과가 크게 달라질 수 있습니다.
핵심 쟁점
포렌식 참관 관련 상담에서 실제로 결과를 가르는 지점은 다섯 가지입니다. 첫째, 참여권의 근거조문이 무엇이고 누구에게 인정되는가입니다. 형사소송법 제121조는 "검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다"고 정하고, 제219조가 이를 수사기관의 압수·수색에도 준용하도록 하고 있어, 수사 단계의 피의자와 변호인에게도 참여권이 인정됩니다. 둘째, 이 권리가 선택적 권리이지 강제되는 의무가 아니라는 점입니다. 셋째, 제122조가 정한 사전 통지 의무와 그 예외(참여하지 않겠다는 의사를 명시한 때, 급속을 요하는 때)입니다. 넷째, 참여 기회가 제대로 보장되지 않은 채 진행된 압수·수색의 법적 효과, 즉 위법수집증거 배제(제308조의2) 문제입니다. 다섯째, 변호인만 단독으로 보내는 것이 실무상 어떤 실익과 한계를 갖는가입니다.
이 다섯 지점을 순서대로 짚지 않으면 "안 가면 찍힌다"거나 "무조건 본인이 가야 안전하다"는 막연한 불안에 갇히기 쉽습니다. 실제로는 누가, 어떤 방식으로 참여권을 행사했는지, 그리고 그 과정에서 절차가 지켜졌는지가 사건의 증거능력을 좌우합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 출석 여부는 선택입니다 — 불참이 불리해진다는 조문은 없다는 점을 먼저 확인하기
가장 먼저 정리해야 할 것은 참여권의 법적 성격입니다. 참여권은 수사기관의 강제처분 과정을 당사자가 지켜보고 이의를 제기할 수 있도록 보장하는 방어권이지, 수사에 협조해야 하는 출석 의무가 아닙니다. 김강희 변호사는 의뢰인의 사건에서 다음 순서로 이 부분을 명확히 합니다.
1) 참여권의 근거조문과 대상을 정확히 짚습니다.
형사소송법 제121조는 참여할 수 있는 주체로 "검사, 피고인 또는 변호인"을 나열하고 있고, 제219조에 의해 수사기관의 압수·수색·검증에도 이 조항이 준용됩니다. 즉 피의자 본인과 변호인 모두 참여권자이되, 조문 자체가 "또는"으로 연결되어 있어 어느 한쪽만 참여해도 조문상 예정된 형태라는 점을 먼저 확인합니다. 이 구조를 알고 있으면 "본인이 반드시 가야 한다"는 막연한 전제부터 정리할 수 있습니다.
2) 불참 의사를 명확히 표시해 통지 절차와의 혼동을 막습니다.
제122조는 압수·수색영장을 집행할 때 미리 일시·장소를 참여권자에게 통지하도록 하면서, 참여권자가 "참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때"와 "급속을 요하는 때"만 예외로 인정합니다. 본인이 참관하지 않기로 했다면 이 의사를 구두로 흘리듯 전하기보다, 변호인을 통해 명확히 전달하고 그 경위를 기록해 두는 것이 이후 "통지를 제대로 못 받았다"는 절차위반 주장과 스스로 참여하지 않기로 한 것이 뒤섞여 다투기 어려워지는 상황을 막는 방법입니다.
3) 불참이 실체 판단에 불리하게 작용한다는 근거가 없음을 확인합니다.
참여권은 절차의 적법성을 감시하기 위한 장치일 뿐, 이를 행사하지 않았다고 해서 혐의를 인정하는 것으로 간주하거나 양형에서 불리하게 고려한다는 명문 규정이나 확립된 법리는 존재하지 않습니다. 오히려 형사절차는 무죄추정을 전제로 하며, 방어권의 불행사 자체를 불이익 사유로 삼지 않는 것이 원칙입니다. 다만 뒤에서 보듯, 참여권을 누구도 행사하지 않아 절차 감시 자체가 이루어지지 않으면 무관정보 혼입이나 탐색범위 일탈을 나중에 다투기 어려워지는 실질적 불이익은 생길 수 있으므로, "본인이 안 가도 된다"는 것과 "아무도 안 챙겨도 된다"는 것은 구분해야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 변호인만 보낼 때, 그 자리에서 반드시 확인·이의해야 하는 것들
변호인만 참관을 보내는 것은 조문상으로도, 실무상으로도 문제가 없습니다. 오히려 탐색범위나 절차의 적법성을 법률적으로 판단해야 하는 자리이기 때문에, 감정적으로 긴장한 상태의 본인보다 변호인이 참여하는 편이 실효적인 경우가 많습니다. 다만 변호인이 그 자리에서 무엇을 확인해야 하는지가 실질을 결정합니다.
1) 혐의사실 범위와 실제 탐색 키워드가 일치하는지 확인합니다.
대법원은 전자정보 압수·수색에 관한 전원합의체 결정(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 결정)에서, 저장매체나 복제본을 외부로 반출해 탐색·복제·출력하는 경우에도 혐의사실과 관련된 부분으로 대상을 한정해야 하며, 관련성 구분 없이 임의로 저장된 정보를 출력·복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의에 반하는 위법한 압수라고 판시했습니다. 변호인은 현장에서 검색에 사용되는 키워드·조건식이 영장(또는 임의제출 동의서)에 기재된 혐의사실 범위를 벗어나지 않는지, 무관한 사생활·업무 정보까지 무분별하게 걸리지는 않는지를 그 자리에서 확인하고 이의를 제기합니다.
2) 저장매체 반출 이후 단계별로 참여 기회가 실질적으로 보장되는지 점검합니다.
같은 결정은 저장매체를 수사기관 사무실로 반출해 이미징(복제)하는 제1단계뿐 아니라, 그 복제본을 다시 재복제하거나 그 안에서 관련정보를 탐색·출력하는 이후 단계까지 일련의 과정 전체에서 참여 기회가 보장되어야 한다고 보아, 최초 이미징에는 참여시키고 이후 재복제·탐색 단계에서 참여를 배제한 처분에 대해 위법의 중대성을 인정해 압수·수색 전체를 취소한 사례를 다루었습니다. 변호인은 "1차 참여만 시켜주고 이후 단계는 통지 없이 진행되지 않는지"를 미리 확인하고, 해시값 대조나 추가 탐색 일정에 대한 통지를 요청해 기록으로 남겨야 합니다.
3) 이의제기 내용을 참여확인서·조서에 정확히 남깁니다.
현장에서 구두로만 이의를 제기하면 나중에 그 사실 자체를 증명하기 어렵습니다. 관련성 없는 정보가 탐색 대상에 포함되었거나 통지 없이 절차가 진행된 정황이 있다면, 참여확인서·포렌식 참관 조서 등 현장에서 작성되는 문서에 이의 내용과 시점을 구체적으로 기재하도록 요청해야 합니다. 이 기록이 이후 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)를 근거로 증거능력을 다툴 때 출발점이 됩니다.
결론
포렌식 참관에 본인이 직접 나가지 않는다고 해서 그 자체로 불리한 평가를 받는다는 법적 근거는 없습니다. 형사소송법 제121조가 정한 참여권자에는 피의자 본인뿐 아니라 변호인도 포함되어 있고, 변호인만 참관을 보내는 것도 조문상 예정된 방식입니다. 오히려 절차의 적법성을 법률적으로 판단해야 하는 자리인 만큼, 변호인이 참여해 탐색범위와 절차를 꼼꼼히 확인하는 편이 실효적인 경우가 많습니다.
다만 중요한 것은 "누가 가느냐"보다 "가서 무엇을 챙기느냐"입니다. 혐의사실과 관련 없는 정보까지 탐색·복제되지는 않는지, 단계마다 참여 기회가 실질적으로 보장되는지를 그 자리에서 확인하고 기록해 두어야 이후 증거능력을 다툴 근거가 생깁니다. 포렌식 참관 통지를 받고 어떻게 대응해야 할지 판단이 서지 않는다면, 통지 내용과 영장(또는 동의서) 기재사항을 먼저 점검받아 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 포렌식 참관 통지를 받았는데 본인이 직접 가지 않으면 불리해지나요?
불참 자체로 불리한 평가를 받는다는 법적 근거는 없습니다.
형사소송법 제121조·제219조가 보장하는 참여권은 절차를 감시하기 위한 권리이지, 반드시 이행해야 하는 출석 의무가 아닙니다.
다만 통지를 받고 아무 응답 없이 방치하면 절차 진행 경위가 불명확해질 수 있으므로, 참여 여부에 대한 의사를 명확히 전달해 두는 것이 좋습니다.
Q2. 변호인만 보내도 절차상 문제 없나요?
문제 없습니다.
형사소송법 제121조는 참여할 수 있는 주체로 "검사, 피고인 또는 변호인"을 정하고 있어, 변호인 단독 참여도 조문상 예정된 형태입니다.
탐색범위나 절차의 적법성을 법률적으로 판단해야 하는 자리인 만큼, 실무에서도 변호인만 참관을 보내는 경우가 흔하고 오히려 실효적인 경우가 많습니다.
Q3. 참관 통지를 아예 받지 못했습니다. 어떻게 해야 하나요?
원칙적으로 절차위반의 소지가 있습니다.
형사소송법 제122조는 압수·수색영장을 집행할 때 사전 통지를 원칙으로 하고, 참여권자가 참여하지 않겠다는 의사를 명시했거나 급속을 요하는 때만 예외로 인정합니다.
통지 없이 탐색·복제·출력이 이미 진행되었다면, 그 경위를 확인해 참여권이 실질적으로 침해되었는지를 다투어 볼 필요가 있습니다.
Q4. 참관 중에 아무 말도 하지 않고 지켜보기만 해도 되나요?
가능합니다.
참여권은 절차를 지켜보고 필요할 때 이의를 제기하기 위한 것이지, 그 자리에서 진술을 해야 하는 절차가 아닙니다.
오히려 긴장한 상태에서 하는 불필요한 발언이 수사에 참고자료로 활용될 위험이 있으므로, 확인이 필요한 부분은 변호인을 통해 절차적으로 이의를 제기하는 편이 안전합니다.
Q5. 포렌식 결과에서 사건과 무관한 사생활 정보까지 다 들여다보게 되나요?
원칙적으로 그래서는 안 됩니다.
대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 저장매체나 복제본에서 혐의사실과 관련 없는 정보를 구분 없이 탐색·복제·출력하는 행위를 원칙적으로 위법한 압수로 판단했습니다.
참관 과정에서 탐색범위가 혐의사실을 벗어난다고 판단되면 그 자리에서 이의를 제기하고 기록으로 남겨, 이후 증거능력을 다툴 근거를 확보해야 합니다.
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