상관명예훼손죄, 진실한 사실이라도 공익 목적이면 무죄 될 수 있다 

군대에서 상급자의 비위나 부당한 지시를 동료나 언론에 알렸다가 도리어 상관명예훼손죄로 입건되는 사례가 적지 않습니다. 군형법은 상관에 대한 명예훼손을 형법상 일반 명예훼손죄보다 무겁게 처벌하는데, 알린 내용이 사실이고 목적이 공익적이었다는 사정만으로는 처벌을 피하기 어렵다고 오해하는 경우가 많습니다. 그러나 대법원은 형법의 위법성조각사유 규정이 군형법상 상관명예훼손죄에도 그대로 적용된다고 명확히 밝혔고, 실제로 이 법리에 따라 무죄가 확정된 사례도 있습니다. 이 글에서는 상관명예훼손죄가 어떤 구조로 짜여 있는지, 진실한 사실을 공익 목적으로 알린 경우 어떤 기준으로 무죄가 인정되는지 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

상관명예훼손죄, 군형법 제64조는 어떻게 짜여 있나

군형법 제64조는 상관에 대한 언사·표현을 두 갈래로 나눠 규율합니다. 제1항과 제2항은 구체적 사실의 적시 없이 경멸적 감정을 표현하는 상관모욕죄로, 면전에서 모욕하면 2년 이하의 징역이나 금고, 문서·도화나 연설 등 공연한 방법으로 모욕하면 3년 이하의 징역이나 금고에 처합니다. 반면 제3항과 제4항은 구체적 사실을 들어 상관의 사회적 평가를 떨어뜨리는 상관명예훼손죄로, 공연히 진실한 사실을 적시하면 3년 이하의 징역이나 금고, 공연히 거짓 사실을 적시하면 5년 이하의 징역이나 금고에 처합니다. 같은 명예훼손이라도 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 법정형 자체가 달라지는 구조입니다.

이를 형법상 일반 명예훼손죄와 비교하면 차이가 뚜렷합니다. 형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시해 사람의 명예를 훼손한 경우 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 정해 벌금형도 선택할 수 있게 하지만, 군형법 제64조 제3항은 법정형이 3년 이하의 징역이나 금고뿐이어서 벌금형 자체가 없습니다. 상대방이 '상관'이라는 이유만으로 처벌 수위가 한 단계 높아지는 셈입니다. 이 차이는 뒤에서 살펴볼 위법성조각사유 적용 여부를 판단할 때도 그대로 이어지는 쟁점이 됩니다.

• 제1항 — 상관을 면전에서 모욕: 2년 이하 징역·금고

• 제2항 — 문서·연설 등 공연한 방법으로 모욕: 3년 이하 징역·금고

• 제3항 — 공연히 진실한 사실을 적시해 명예훼손: 3년 이하 징역·금고

• 제4항 — 공연히 거짓 사실을 적시해 명예훼손: 5년 이하 징역·금고

군형법 제64조는 모욕(제1항·제2항)과 명예훼손(제3항·제4항)을 구분하고, 명예훼손은 다시 적시한 사실이 진실인지 허위인지에 따라 형량이 3년과 5년으로 갈린다.

'상관'의 범위와 형이 무거운 이유 — 통수체계라는 보호법익

군형법 제2조 제1호는 상관을 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"으로 정의하면서, 명령복종 관계가 없는 경우라도 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정합니다. 직속 지휘관뿐 아니라 같은 부대 내 계급이 더 높은 사람, 서열이 앞선 사람까지 폭넓게 포함되는 구조입니다. 자신의 직속 상급자가 아니라는 이유만으로 처벌 대상에서 벗어난다고 단정할 수 없는 이유입니다.

대법원은 상관에 대한 죄의 보호법익을 두고, 상관 개인의 사회적 평가 즉 외부적 명예뿐 아니라 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 함께 보호한다고 설명해 왔습니다. 상관을 대상으로 한 표현이 문제 될 때 단순히 그 사람 개인의 명예만 따지는 것이 아니라, 지휘계통 전체에 대한 신뢰가 흔들릴 위험까지 함께 고려된다는 뜻입니다.

이 보호법익의 이중성은 형량을 정할 때만이 아니라, 뒤에서 살펴볼 위법성조각사유를 판단할 때도 다시 등장하는 핵심 축입니다. 같은 내용을 알렸더라도 그것이 통수체계에 대한 신뢰를 얼마나 흔드는지에 따라 판단이 달라질 수 있기 때문입니다.

상관명예훼손죄의 보호법익은 상관 개인의 명예를 넘어 군의 통수체계·위계질서까지 포함하며, 이는 형량뿐 아니라 위법성조각 여부를 판단할 때도 추가로 고려되는 요소다.

사실의 적시인가 의견의 표현인가부터 갈린다

명예훼손죄에서 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 담은 '의견표현'과 구별되는 개념으로, 시간과 장소가 특정된 과거 또는 현재의 사실관계에 대한 보고나 진술로서 증거로 증명이 가능한 것을 말합니다. 어떤 발언이 사실인지 의견인지는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명 가능성, 그 말이 쓰인 문맥과 사회적 상황 등을 종합해 판단합니다.

의견표현과 사실 적시가 한 문장 안에 섞여 있는 경우도 흔한데, 이때는 부분을 쪼개어 따로 범죄 성립 여부를 논하지 않고 전체적인 취지를 기준으로 사실 적시인지를 가립니다. 예를 들어 "~로 추정된다"처럼 단정적이지 않은 표현에는 의견적 요소가 강하게 남아 있지만, 뒤이어 "검찰조사를 받고 있다"처럼 구체적인 과거·현재의 사실관계를 서술하면 그 부분은 명백한 사실 적시로 평가됩니다.

이 판단기준은 상관명예훼손죄에도 그대로 적용됩니다. 상관을 대상으로 한 표현이라 해서 사실과 의견을 가르는 기준이 달라지지 않으며, 결국 발언 전체를 놓고 그 주된 취지가 구체적 사실관계를 보고하는 데 있는지를 살펴야 합니다.

의견표현과 사실 적시가 섞인 진술은 부분을 쪼개지 않고 전체 취지로 판단하며, 이 법리는 상관명예훼손죄에도 그대로 적용된다.

형법 제310조가 상관명예훼손죄에도 적용된다 — 대법원 2023도13333

오랫동안 실무에서 논란이 됐던 지점은, 군형법에는 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손에 대해 형법 제310조가 정한 것과 같은 위법성조각 규정, 즉 "진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다"는 별도 조항이 없다는 점이었습니다. 조문만 놓고 보면 상관을 대상으로 한 사실적시 명예훼손은 아무리 진실하고 공익적이어도 처벌을 피할 근거가 없어 보일 수 있었습니다.

대법원 2024. 4. 16. 선고 2023도13333 판결은 이 문제에 정면으로 답했습니다. 대법원은 군형법이 형법 제310조와 같은 규정을 별도로 두지 않은 것을 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백으로 보고, 법규범의 체계와 입법 목적에 비추어 정당하다고 평가되는 한도에서 형법 제310조를 군형법 제64조 제3항에 유추적용할 수 있다고 판단했습니다. 그 근거로 상관명예훼손죄와 형법상 명예훼손죄가 구성요건적 행위 자체는 다르지 않고 불법내용에 본질적 차이가 없다는 점을 들면서, 다만 '공공의 이익에 관한 때'인지를 심사할 때 상관명예훼손죄가 추가로 보호하는 군의 통수체계와 위계질서에 대한 침해 위험을 더 고려하면 충분하다고 밝혔습니다.

이 판결이 실무에 갖는 의미는 분명합니다. 상관에 관한 사실을 공개했다는 이유만으로 곧바로 처벌 대상이 되는 것이 아니라, 형법상 일반 명예훼손죄와 마찬가지로 진실성과 공익성을 갖췄다면 위법성이 조각될 수 있는 길이 판례로 확인된 것입니다.

대법원은 군형법에 형법 제310조와 같은 규정이 없는 것을 입법자가 의도하지 않은 규율의 공백으로 보고, 형법 제310조가 군형법 제64조 제3항에 유추적용된다고 판단했다(2023도13333).

위법성이 조각되는 두 요건 — 진실한 사실과 오로지 공공의 이익

형법 제310조가 유추적용된다고 해서 아무 사실을 알려도 되는 것은 아니고, '진실한 사실'과 '오로지 공공의 이익'이라는 두 요건을 모두 충족해야 합니다. 대법원 2023. 2. 2. 선고 2022도13425 판결은 '진실한 사실'이란 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 것을 의미하며, 세부에서 진실과 다소 차이가 나거나 표현이 다소 과장되어도 무방하다고 밝혔습니다.

'오로지 공공의 이익에 관한 때'란 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것이면서, 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위해 그 사실을 적시했어야 함을 뜻합니다. 여기서 공공의 이익은 국가·사회 전체의 이익만을 뜻하지 않고, 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함합니다. 같은 판결은 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면, 그에 부수적으로 다른 사익적 목적이나 감정이 섞여 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고도 밝혔습니다.

결국 관건은 '완전히 순수한 동기'가 아니라 '주된 동기가 무엇이었는가'입니다. 상관의 비위를 알리면서 평소 그 상관에 대한 개인적인 반감이 조금 섞여 있었다는 사정만으로 곧바로 위법성조각이 부정되는 것은 아니라는 의미입니다.

• 진실한 사실 — 전체 취지상 중요한 부분이 객관적 사실과 일치하면 충분, 세부 오차나 다소 과장된 표현은 무방.

• 오로지 공공의 이익 — 적시 내용이 객관적으로 공익과 관련되고, 행위자도 주관적으로 공익 목적으로 적시했을 것.

• 공익의 범위 — 국가·사회 전체의 이익뿐 아니라 특정 부대·집단 구성원 전체의 관심사도 포함.

• 동기의 혼재 — 주된 동기가 공익이면 부수적으로 개인적 감정이 섞여 있어도 무방.

진실한 사실은 세부에서 다소 어긋나거나 과장돼도 무방하고, 오로지 공공의 이익은 주된 동기가 공익이면 부수적 사익이 섞여도 무방하다는 것이 판례의 태도다.

실제 사례로 보는 무죄 판단 — 유해발굴 부대 신원조작 의혹 댓글 사건

앞서 본 대법원 2023도13333 판결의 원심인 서울고등법원 2023. 9. 13. 선고 2023노43 판결은 구체적으로 어떤 상황에서 위법성이 조각되는지를 잘 보여줍니다. 국방부유해발굴감식단 소속 군무원이던 피고인은 한 언론사의 인터넷 기사 댓글난에, 소속 부대 상급자를 지칭하며 "제보자로 추정되는 인물은 해당 사안의 (상급자)로서 현재 성희롱, 갑질, 인사비리, 고발사주 등으로 검찰조사를 받고 있다"는 취지의 댓글을 게시했고, 사실을 적시해 상관의 명예를 훼손했다는 혐의로 기소되었습니다.

법원은 우선 진실성 요건에 대해, 피고인이 댓글을 게시하기 전 실제로 부대 내부에서 갑질 행위 등에 대한 전수조사가 이뤄져 상급자의 여러 비위행위가 식별됐고, 상급자가 다른 혐의로 조사기관의 수사를 받고 있었던 점을 확인했습니다. 댓글에 적힌 세부 죄명이 실제 수사 중인 혐의와 정확히 일치하지 않았더라도, 일반인 입장에서 정확한 죄명까지 알기는 어려우므로 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 보아 전체적으로 '진실한 사실'에 해당한다고 판단했습니다.

공익성 요건에 대해서도, 유해발굴 사업이 보훈 관련 국가사업으로서 국민적 관심사에 해당하는 점, 댓글의 주된 취지가 기사 내용의 왜곡과 제보의 신빙성 문제를 지적하려는 데 있었던 점, 상급자에 대한 인신공격적 표현까지는 나아가지 않은 점 등을 종합해 주된 동기가 공익적이라고 인정했습니다. 그 결과 1심에서 유죄로 인정됐던 판결은 항소심에서 파기되어 무죄로 뒤집혔고, 이는 대법원 상고기각으로 그대로 확정되었습니다.

세부 죄명이 정확히 일치하지 않고 부수적으로 제보 신빙성을 낮추려는 의도가 섞여 있어도, 전체 취지가 진실에 부합하고 주된 목적이 공익적이면 무죄가 인정될 수 있다.

오신 상당성과 실무에서 놓치기 쉬운 함정

진실성 요건과 관련해 한 가지 더 알아둘 법리가 있습니다. 대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결 등이 확립한 '오신 상당성' 법리로, 적시된 사실이 진실이라는 증명이 되지 않더라도 행위자가 그것을 진실로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다면 위법성이 없다고 보는 것입니다. 개인의 명예 보호와 헌법상 표현의 자유 보장이라는 두 법익의 조화를 꾀한 법리로, 재판 과정에서 100% 확실한 증명에 실패했다고 해서 곧바로 유죄로 직결되지 않게 하는 안전판 역할을 합니다.

다만 이 법리를 지나치게 낙관해서는 안 되는 지점도 분명합니다. 적시한 내용이 애초에 허위사실로 판단되면 군형법 제64조 제4항이 적용되어 5년 이하의 징역이나 금고로 처벌 수위가 높아지고, 형법 제310조는 애초에 진실한 사실을 전제로 하는 조항이라 허위사실 적시에는 적용될 여지가 없습니다. 또한 표현 방법이 지나치게 모욕적이거나 인신공격적이라면 명예훼손과 별도로 모욕죄가 문제 될 수 있고, 알린 내용이 지휘계통 전체에 대한 근거 없는 불신을 조장하는 방향이라면 통수체계 침해 위험이 크다고 평가되어 위법성조각 판단에 불리하게 작용할 수 있습니다.

실무적으로는 상관의 비위를 알리기 전에 그 내용을 뒷받침할 자료를 먼저 확보해 두는 것이 중요합니다. 공문서, 진행 중인 조사·수사 관련 자료, 목격자 진술처럼 나중에 '믿을 만한 상당한 이유'를 뒷받침할 수 있는 근거를 남겨두고, 확인되지 않은 부분은 단정적으로 서술하기보다 추측이나 의견임을 드러내는 표현으로 구분해 쓰는 것이 안전합니다.

• 적시할 내용이 진실인지, 최소한 그렇게 믿을 근거자료가 있는지 먼저 확인.

• 표현의 목적이 개인적 감정 해소가 아니라 공익적 문제제기인지 스스로 점검.

• 확인되지 않은 부분은 단정적으로 쓰지 않고 추측·의견임을 구분해 표현.

• 허위로 밝혀질 경우 군형법 제64조 제4항의 가중처벌 대상이 될 수 있음을 유념.

진실 증명에 실패하더라도 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다면 위법성이 조각될 수 있지만, 허위사실 적시로 판단되면 애초에 형법 제310조가 적용될 여지가 없다.

자주 묻는 질문

Q. 상관에게 욕설만 했을 뿐 구체적 사실을 말하지 않았는데도 처벌될 수 있나요?

A. 구체적 사실 적시 없이 경멸적 감정만 표현했다면 상관명예훼손죄가 아니라 군형법 제64조 제1항·제2항의 상관모욕죄가 문제 됩니다. 두 죄는 법정형과 성립요건이 다르므로 실제 발언 내용이 사실의 보고인지 단순한 경멸 표현인지부터 가려야 합니다.

Q. 온라인 게시판 댓글로 상관을 언급한 것도 공연성이 인정되나요?

A. 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하므로, 인터넷 기사 댓글처럼 누구나 볼 수 있는 공간에 게시했다면 공연성이 인정될 가능성이 큽니다. 실제로 앞서 살펴본 확정 사례도 언론사 인터넷 기사의 댓글난에 게시한 글이 문제 되었습니다.

Q. 적시한 내용이 사실인지 재판에서 증명하지 못하면 무조건 유죄인가요?

A. 진실이라는 증명에 실패하더라도, 행위자가 그 내용을 진실로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었다면 위법성이 조각될 수 있습니다. 다만 이는 예외적 법리이므로 믿을 만한 근거자료를 갖추고 있었는지가 실제 판단에서 관건이 됩니다.

Q. 상관의 비위를 알리려는 목적 외에 개인적으로 미운 감정도 있었다면 무죄가 안 되나요?

A. 행위자의 주요한 동기나 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 사익적 감정이나 목적이 섞여 있어도 형법 제310조의 적용이 배제되지 않습니다. 다만 주된 목적 자체가 개인적 감정 해소나 보복에 있었다고 판단되면 위법성조각이 어려워집니다.

Q. 상관이 아니라 동기나 부하에 대한 명예훼손도 이 죄가 적용되나요?

A. 군형법 제2조 제1호의 상관은 명령복종관계에서 명령권을 가진 사람뿐 아니라, 그런 관계가 없어도 상위 계급자·상위 서열자를 포함합니다. 동급자나 부하를 상대로 한 명예훼손에는 상관명예훼손죄가 아니라 형법상 일반 명예훼손죄가 적용됩니다.

Q. 허위 사실로 밝혀지면 어떻게 되나요?

A. 군형법 제64조 제4항에 따라 공연히 거짓 사실을 적시해 상관의 명예를 훼손하면 5년 이하의 징역이나 금고로 처벌 수위가 높아집니다. 형법 제310조는 애초에 진실한 사실을 전제로 하는 조항이라 허위사실 적시에는 적용될 여지가 없습니다.

맺음말

상관명예훼손죄는 형법상 일반 명예훼손죄보다 형이 무겁게 설계돼 있지만, 대법원이 형법 제310조의 유추적용을 인정한 이후로는 진실한 사실을 공익 목적으로 알린 경우 무죄가 인정될 여지가 분명히 열려 있습니다. 다만 이 법리가 적용되려면 적시한 내용이 전체적으로 진실에 부합해야 하고, 주된 동기가 공공의 이익에 있어야 한다는 두 요건을 모두 충족해야 합니다.

실제 사례에서 보듯 세부 표현의 정확성이나 부수적으로 섞인 개인적 감정만으로 곧바로 유죄가 되는 것은 아니지만, 반대로 허위 사실이거나 표현 방법이 지나치게 공격적이라면 이 방어논리 자체가 성립하지 않습니다. 상관의 비위를 알린 일로 조사나 기소를 앞두고 있다면, 적시한 내용의 진실성을 뒷받침할 자료부터 정리해 두는 것이 우선입니다.

특히 경기남부 지역 부대에서 복무 중인 군인·군무원이 이런 사안으로 군검찰 조사나 군사법원 재판을 앞두고 있다면, 사실 적시와 의견 표현이 어떻게 구분되는지, 공익성 요건을 어떻게 소명할지부터 함께 점검해 보시길 권합니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.