마약 두 번째 적발인데 재범은 무조건 구속인가요
사건 개요
몇 해 전 투약 사실이 적발되어 조사를 받았던 분이 다시 소변·모발검사에서 양성 반응이 나와 조사를 받게 되는 경우가 있습니다. 첫 번째는 벌금이나 집행유예로 마무리됐는데, 이번에는 수사기관에서 곧바로 구속영장을 청구할 것처럼 이야기했다는 이유로 다급하게 상담을 청해 오시는 분들이 적지 않습니다. "재범이니까 이번엔 무조건 구속된다"는 말을 주변에서 듣고 오시는 경우가 많은데, 실제로는 그렇게 단순하지 않습니다.
구속은 재범이라는 사실 하나로 자동 결정되는 것이 아니라, 법이 정한 별도의 사유가 이 사건에 실제로 존재하는지를 법원이 개별적으로 심사해 정합니다. 두 번째 적발이라는 사정은 그 심사에서 불리하게 참작될 수 있는 요소일 뿐, 그 자체가 구속의 근거는 아닙니다. 이 차이를 정확히 알고 대응하는지에 따라 결과가 크게 달라집니다.
결론부터 말씀드리면, 마약 재범이라 해도 구속이 자동으로 결정되지는 않습니다. 다만 재범 사실이 구속 여부를 가르는 핵심 참작요소로 작용하는 것은 분명하므로, 그 참작요소가 실제로 어떻게 작동하는지를 정확히 이해하고 초기 단계부터 대응해야 합니다.
핵심 쟁점
이런 사건에서 실제로 다투어지는 지점은 크게 세 가지입니다. 첫째, 구속영장 발부의 법정 요건인 주거부정·증거인멸염려·도망염려(형사소송법 제70조 제1항) 중 어느 것이 이 사건에 실제로 인정되는지입니다. 둘째, 법원이 위 사유를 심사할 때 함께 참작하는 범죄의 중대성·재범의 위험성(같은 조 제2항)이 두 번째 적발이라는 사실만으로 자동 인정되는 것인지, 아니면 개별 정황으로 뒷받침되어야 하는지입니다. 셋째, 이 사건이 형법상 누범(제35조)이나 마약류관리법상 상습범(제60조 제2항) 가중 요건에 실제로 해당하는지, 아니면 단순히 '두 번째'라는 사실만으로 그렇게 단정된 것인지입니다.
세 지점 모두 "재범이니까 당연히"라는 막연한 전제로 넘어가기 쉬운 부분입니다. 그 전제를 그대로 두면 방어의 기회 자체가 사라지고, 반대로 각 지점을 사실관계와 조문 요건에 맞춰 정확히 짚으면 구속을 막거나 이후 절차에서 다툴 근거가 뚜렷해집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 영장실질심사에서 '재범'과 '구속사유'를 분리해 다투기
구속영장이 청구되면 법원은 구속전피의자심문, 이른바 영장실질심사(형사소송법 제201조의2)를 거쳐 발부 여부를 정합니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 "재범이다"라는 사실과 "구속사유가 있다"는 판단을 분리해 각각을 따로 다툽니다.
1) 증거인멸염려를 마약사건의 특성에 맞춰 반박합니다.
마약 투약 사건은 이미 소변·모발검사로 투약 사실 자체가 객관적으로 확정되어 있는 경우가 많습니다. 이런 경우 "증거를 인멸할 우려"는 유통·공급 경로나 공범 관계처럼 아직 규명되지 않은 부분에 한정되어야 합니다. 의뢰인의 진술 태도, 조사에 임한 경위, 이미 확보된 증거의 성격을 정리해 증거인멸염려가 이 사건 구체적 사실관계에서 실제로 어느 범위까지 인정되는지를 좁혀 제시합니다.
2) 도망염려를 주거·직업·가족관계 소명으로 낮춥니다.
도망염려는 추상적 가능성이 아니라 구체적 개연성으로 판단되어야 합니다. 재직증명서·임대차계약서·가족관계증명서 등으로 안정적인 주거와 생활기반이 있다는 사실을 소명하고, 수사기관 출석 요구에 그동안 성실히 응해 온 경위를 정리해 도주 가능성이 낮다는 점을 뒷받침합니다.
3) '재범의 위험성' 참작을 개별 사정으로 완화합니다.
형사소송법 제70조 제2항의 재범 위험성은 그 자체로 독립된 구속사유가 아니라, 제1항의 사유를 심사할 때 함께 고려하는 요소일 뿐입니다. 첫 번째 사건 이후의 시간 경과, 자발적인 치료·재활 프로그램 등록 여부, 생활환경의 변화 등 재범 위험성을 낮추는 개별 정황을 구체적으로 제시해, "두 번째니까 위험하다"는 막연한 평가가 그대로 굳어지지 않도록 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 누범·상습범 가중의 전제 자체를 검증하기
구속 여부와 별개로, 재범이라는 사실이 형을 얼마나 무겁게 만드는지도 정확히 짚어야 합니다. "재범이니 무조건 가중된다"는 전제 역시 늘 맞는 것은 아닙니다. 이 단계에서 김강희 변호사는 다음을 확인합니다.
1) 누범 가중 요건이 실제로 충족되는지 확인합니다.
형법 제35조의 누범 가중은 금고 이상의 형을 선고받아 그 집행이 종료되거나 면제된 후 3년 이내에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우에만 적용되어, 장기의 2배까지 가중됩니다. 첫 번째 사건이 벌금형에 그쳤거나 집행유예 기간 중이 아니라 이미 종료된 지 3년이 지난 뒤라면 누범 가중의 전제 자체가 성립하지 않습니다. 이 시점 계산을 정확히 해 부당한 가중 전제를 초기에 차단합니다.
2) '상습범' 인정 여부를 투약 횟수·기간으로 다툽니다.
마약류관리법 제60조 제2항은 상습으로 같은 죄를 범한 경우 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중하도록 정하고 있습니다. 그런데 두 번 적발되었다는 사실만으로 곧바로 상습성이 인정되는 것은 아니며, 반복된 기간·횟수·범행수법의 동일성 등을 종합적으로 따져야 합니다. 두 사건 사이의 시간적 간격이 상당하거나 범행 경위가 다르다면, 상습성 인정 자체를 다툴 여지가 있습니다.
3) 구속 이후 국면(적부심·보석)도 함께 준비합니다.
영장실질심사에서 구속을 막지 못했다면 끝이 아닙니다. 구속의 적법성과 계속 필요성을 다시 심사받는 구속적부심사청구(형사소송법 제214조의2)나, 재판 단계에서의 보석 청구(제94조 이하)로 신병 확보의 필요성을 다시 다툴 수 있습니다. 특히 마약사건은 재범 위험성 때문에 법원이 보석에 소극적인 경향이 있어, 주거지 제한·정기적 약물검사 협조·치료 프로그램 이수 서약 등 조건부 석방안을 구체적으로 설계해 제시하는 것이 실제로 결과를 가릅니다.
결론
"재범이니 무조건 구속"이라는 말은 절반만 맞습니다. 재범이라는 사실이 구속 판단에서 불리하게 작용하는 것은 사실이지만, 그것이 곧 자동 구속을 뜻하지는 않습니다. 구속은 어디까지나 주거부정·증거인멸염려·도망염려라는 개별 사유가 이 사건에 실제로 있는지를 법원이 심사해 정하는 것이고, 누범·상습범 가중 역시 각각의 법정 요건을 갖추었는지를 따져야 확정됩니다.
수사 통보를 받은 시점부터 영장실질심사를 대비해 증거인멸염려·도망염려를 낮추는 자료를 미리 갖추는지, 그리고 누범·상습범 가중의 전제가 실제로 맞는지를 먼저 확인하는지가 결과를 가릅니다. 두 번째 적발로 조사를 앞두고 계시다면, 구속 여부와 가중처벌 전제를 먼저 점검해 보시기를 권합니다.
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