채권자대위소송 제3채무자의 항변, 채무자에게 가진 것만 주장할 수 있다 

채권자대위소송은 채권자와 채무자 사이의 다툼처럼 보이지만, 실제로 소장을 받아 법정에 서는 쪽은 그 관계와 무관해 보이던 제3채무자입니다. 채무자에게 빚을 진 것은 맞는데 왜 채무자가 아닌 낯선 채권자가 직접 이행을 청구하는지부터 당황스럽고, 그동안 채무자와의 관계에서 쌓아온 사정들을 그대로 주장해도 되는지 확신이 서지 않는 경우가 많습니다. 그런데 제3채무자가 실제로 내세울 수 있는 항변과, 아무리 억울해도 주장할 수 없는 항변은 법리상 뚜렷이 갈립니다. 이 글에서는 채권자대위소송에서 제3채무자가 어떤 항변으로 방어할 수 있고, 어떤 항변은 통하지 않는지를 구체적으로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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채권자대위소송의 구조 — 제3채무자가 왜 소송의 상대방이 되는가

채권자대위권은 민법 제404조 제1항에 근거를 둡니다. 채권자는 자기 채권을 보전하기 위해 필요한 경우 채무자의 권리를 대신 행사할 수 있고, 채무자가 제3채무자에 대해 금전채권 등을 가지고 있는데도 이를 방치해 채권자의 채권 실현이 위태로워지면 채권자가 채무자를 대신해 제3채무자에게 직접 이행을 청구할 수 있습니다. 대여금이나 공사대금을 받지 못한 채권자가, 채무자가 다시 제3자에게 갖고 있는 매매대금채권이나 공사대금채권을 대신 행사하는 형태가 대표적입니다. 이때 채권자·채무자·제3채무자 세 당사자가 얽혀 있지만, 정작 소송의 피고 자리에는 제3채무자 한 사람만 서게 됩니다.

제3채무자 입장에서 낯설게 느껴지는 이유는 원래 채무자에게 이행하기로 했던 채무를 처음 보는 채권자에게 직접 이행해야 하는 상황이 되기 때문입니다. 그런데 이 소송에서 실제로 심리되는 권리는 채무자가 제3채무자에게 가진 채권, 즉 피대위채권이지 채권자가 채무자에게 가진 채권인 피보전채권이 아닙니다. 채권자는 어디까지나 채무자의 자리를 빌려 그 권리를 대신 행사할 뿐이므로, 채무자가 원래 가졌던 권리보다 더 강한 권리를 취득하지 못합니다. 이 구조를 이해해야 다음 항목에서 다루는 항변의 원칙이 왜 그렇게 정해지는지가 분명해집니다.

대위권을 행사하려면 몇 가지 요건이 함께 충족돼야 합니다. 아래 요건 중 하나라도 흠결되면 대위소송 자체가 부적법해질 수 있으므로, 제3채무자로서도 이 요건이 갖춰졌는지부터 살펴볼 필요가 있습니다.

• 채권자가 보전할 채권(피보전채권)을 실제로 가지고 있을 것.

• 금전채권인 경우 채무자가 무자력이거나 권리를 행사하지 않으면 채권 실현이 위태로워질 것.

• 채무자 스스로 그 권리를 행사하지 않고 있을 것.

• 대위행사하려는 권리가 채무자의 일신에 전속한 권리가 아닐 것.

채권자대위소송에서 실제로 심리되는 권리는 채무자가 제3채무자에게 가진 채권(피대위채권)이지, 채권자가 채무자에게 가진 채권(피보전채권)이 아니다.

항변의 대원칙 — 제3채무자는 '자신이 채무자에게 가진 것'만 주장할 수 있다

채권자대위소송에서 항변의 성패를 가르는 가장 중요한 구별은 그 항변이 누구와 누구 사이의 사정인가입니다. 제3채무자가 채무자와의 관계에서 원래부터 가지고 있던 고유한 항변사유, 예를 들어 계약의 무효나 취소, 변제, 동시이행항변, 상계 같은 사정은 채권자에게도 그대로 주장할 수 있습니다. 채권자는 채무자의 권리를 대신 행사할 뿐이므로, 그 권리에 원래 붙어 있던 항변까지 함께 이어받는 것이 당연한 논리적 귀결이기 때문입니다.

반대로 채무자가 채권자에 대해 가지는 항변, 즉 피보전채권에 관한 사정은 제3채무자와는 아무런 직접적 관련이 없습니다. 제3채무자가 채권자와 채무자 사이의 계약관계나 채무불이행 여부까지 끌어와 방어하려 해도, 이는 자신이 당사자가 아닌 별개의 법률관계에 관한 사유이므로 원칙적으로 항변으로 삼을 수 없습니다. 이 구별을 놓치면 실제로는 통하지 않는 항변에 매달려 방어의 골든타임을 놓치게 됩니다.

예를 들어 채권자가 채무자에게 빌려준 돈을 받지 못해 채무자가 제3채무자에게 가진 매매대금채권을 대위행사한다고 가정해 보겠습니다. 이때 제3채무자가 "채무자가 애초에 그 돈을 도박자금으로 빌린 것이어서 채권자와 채무자 사이의 계약 자체가 반사회적 법률행위로 무효"라고 주장한다면, 이는 채권자와 채무자 사이의 사정일 뿐 제3채무자 자신과 채무자 사이의 매매계약과는 무관하므로 원칙적으로 항변이 되지 못합니다. 반대로 제3채무자가 "그 매매대금을 이미 채무자에게 지급했다"고 주장한다면, 이는 자신과 채무자 사이의 고유한 사정이므로 그대로 항변이 됩니다.

채권 자체를 다투는 항변 — 불성립·무효·이미 갚았다는 주장

가장 기본적인 항변은 채무자가 대위행사하려는 채권 자체가 애초에 존재하지 않는다는 것입니다. 계약이 무효이거나 취소되었다는 사정, 조건부 채권인데 아직 조건이 성취되지 않았다는 사정, 변제기가 아직 도래하지 않았다는 사정은 모두 제3채무자가 채무자에게 직접 주장할 수 있었던 고유한 항변이므로 채권자에게도 동일하게 주장할 수 있습니다. 채권의 발생 원인이 된 계약서, 조건의 성취 여부를 뒷받침하는 자료를 먼저 확인하는 것이 방어의 출발점입니다.

이행기 미도래 항변도 같은 원리로 작동합니다. 채무자와 제3채무자 사이의 계약에서 대금 지급 기한을 내년 3월로 정해 두었다면, 채권자가 지금 당장 대위소송을 냈더라도 제3채무자는 아직 이행기가 도래하지 않았다는 사실만으로 이행을 거절할 수 있습니다. 채권자대위소송이 제기됐다고 해서 원래 계약에서 정한 이행 조건 자체가 앞당겨지는 것은 아니기 때문입니다.

실무에서 가장 흔하게 등장하는 항변은 변제입니다. 제3채무자가 이미 채무자에게 채무를 갚았다면 그 채권 자체가 소멸했으므로, 채권자가 대위행사할 대상 자체가 더는 남아 있지 않다는 논리입니다. 다만 변제가 언제 이뤄졌는지가 결정적으로 중요합니다. 대위권 행사 통지 전에 이뤄진 변제라면 별다른 제약 없이 항변으로 주장할 수 있지만, 통지 이후의 변제는 뒤에서 살펴볼 처분금지효 문제와 충돌할 여지가 있습니다. 계좌이체 내역, 영수증, 채무자 명의의 수령확인서처럼 변제 시점을 객관적으로 특정할 수 있는 자료를 갖춰두는 것이 관건입니다.

동시이행항변권 — 채무자가 자기 몫을 이행하지 않았다면

민법 제536조 제1항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방의 채무이행 제공이 있을 때까지 자기 채무의 이행을 거절할 수 있다고 정합니다. 채무자와 제3채무자 사이의 채권이 쌍무계약에서 발생한 경우라면, 채무자가 자신의 반대급부를 이행하거나 제공하지 않는 한 제3채무자는 대위행사되는 채권에 대해서도 이행을 거절할 수 있습니다. 이는 채무자에게 본래 있던 항변이므로 채권자에게도 동일하게 대항할 수 있는 대표적인 예입니다.

예를 들어 채무자가 제3채무자에게 부동산을 매도하면서 대금을 아직 받지 못한 상태에서, 채권자가 그 매매대금채권을 대위행사한다고 가정해 보겠습니다. 이때 채무자가 소유권이전등기를 아직 넘겨주지 않았다면, 제3채무자는 등기 이전이 있을 때까지 대금 지급을 거절할 수 있습니다. 채권자가 소송을 냈다고 해서 채무자의 의무이행 없이 대금만 먼저 받아갈 수는 없다는 것이 이 항변의 핵심입니다.

상계항변 — 반대채권으로 대등액을 소멸시키는 방법과 그 한계

민법 제492조 제1항은 쌍방이 서로 같은 종류의 채무를 부담하고 그 이행기가 모두 도래한 경우, 각 채무자가 대등액에 관해 상계할 수 있다고 정합니다. 제3채무자가 채무자에 대해 별도의 반대채권을 가지고 있다면, 이 반대채권으로 대위행사되는 채권과 상계해 그만큼 소멸시킬 수 있습니다. 대여금·물품대금처럼 서로 별개의 거래관계에서 채권채무가 얽혀 있는 사이라면 실무에서 자주 쓰이는 방어 수단입니다.

다만 이 항변에도 한계가 있습니다. 통지 이전에 이미 상계적상, 즉 쌍방 채무의 이행기가 모두 도래한 상태였다면 상계 주장에 별다른 제약이 없습니다. 그러나 통지 이후에 비로소 반대채권을 새로 취득했거나 이행기가 뒤늦게 도래한 경우에는, 다음 항목에서 설명하는 처분금지효 법리가 유추 적용되어 상계 주장이 제한될 수 있습니다. 반대채권의 발생 시기와 이행기를 계약서나 거래내역으로 미리 정리해 두어야 하는 이유입니다.

예를 들어 채무자가 제3채무자에게 물품대금채권 3천만원을 가지고 있는데, 제3채무자도 채무자에 대해 별도의 대여금채권 2천만원을 가지고 있고 그 이행기가 통지 전에 이미 도래했다면, 제3채무자는 상계로 2천만원을 소멸시켜 나머지 1천만원에 대해서만 채권자에게 이행 의무를 지게 됩니다. 반대채권의 액수와 이행기를 입증할 자료가 명확할수록 상계항변의 승패가 갈립니다.

통지 이후의 제한과 예외 — 민법 제405조와 계약해제 항변

채권자가 대위권을 행사하며 채무자에게 통지하거나, 채무자가 대위행사 사실을 다른 경로로 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 그 이후 피대위채권을 처분하더라도 이로써 채권자에게 대항하지 못합니다. 채권의 포기나 양도처럼 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위는 통지 이후에는 효력이 제한되고, 이 제한은 제3채무자에게도 그대로 미칩니다. 통지를 받았는데도 채무자와 짜고 뒤늦게 채권을 소멸시키는 방식으로는 채권자의 청구를 막을 수 없다는 뜻입니다.

그런데 이 '처분'의 범위를 두고 오래 다퉈진 지점이 있습니다. 종전에는 통지 이후 채무자의 채무불이행으로 계약이 해제된 경우까지 일종의 처분으로 보아, 제3채무자가 그 해제 사실로 채권자에게 대항할 수 없다고 본 판례가 있었습니다. 그러나 대법원 2012. 5. 17. 선고 2011다87235 전원합의체 판결은 이 입장을 변경했습니다. 채무자의 채무불이행 사실 자체만으로는 권리변동의 효력이 발생하지 않아 이를 채권을 소멸시키는 적극적 처분행위로 볼 수 없고, 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응이라는 이유였습니다. 결국 채무자의 귀책사유로 인한 계약해제는 민법 제405조 제2항의 처분에 해당하지 않으므로, 그 해제가 통지 이후에 이뤄졌더라도 제3채무자는 이를 그대로 채권자에게 대항할 수 있습니다.

• 통지 전 변제·상계·처분 — 원칙적으로 채권자에게 그대로 대항 가능.

• 통지 후 채무자의 채권 포기·양도 등 임의처분 — 채권자에게 대항 불가.

• 통지 후 채무자의 채무불이행으로 인한 법정해제 — 처분에 해당하지 않아 대항 가능(2011다87235 전원합의체).

통지 이후의 모든 사정이 다 막히는 것은 아니다 — 채무자의 귀책사유로 인한 법정해제는 처분이 아니므로 통지 이후라도 제3채무자가 채권자에게 대항할 수 있다.

제3채무자가 쓸 수 없는 항변 — 채무자가 채권자에게 가진 소멸시효

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다35899 판결은 채권자대위소송에서 제3채무자가 채무자가 채권자에 대해 가지는 항변으로는 채권자에게 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로 시효이익을 직접 받는 자뿐이어서 제3채무자가 이를 대신 행사할 수 없다고 판시했습니다. 다시 말해 피보전채권, 즉 채권자와 채무자 사이 채권의 소멸시효가 실제로 완성되어 있다 해도, 제3채무자가 그 사실을 항변으로 내세워 채권자의 청구를 막을 수는 없습니다. 이는 시효이익의 포기·원용 여부를 스스로 결정할 권리가 채무자 개인에게 속한다는 원칙에서 나온 결론입니다.

다만 실무상 완전히 우회로가 없는 것은 아닙니다. 대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다64471 판결의 취지에 따르면, 채권자가 제3채무자를 상대로 대위소송을 내면서 동시에 채무자를 상대로도 피보전채권의 이행청구소송을 냈고, 그 소송에서 채무자 스스로 소멸시효를 원용해 피보전채권의 시효완성이 적법하게 인정되면, 채권자는 더 이상 피보전채권을 가진 자가 아니게 되어 대위소송의 원고적격 자체를 잃습니다. 이 경우 대위소송은 부적법 각하될 수 있습니다. 다만 이는 제3채무자가 직접 항변으로 시효완성을 주장해 이긴 것이 아니라, 채무자가 자신의 소송에서 스스로 원용한 결과가 간접적으로 미친 효과라는 점에서 성격이 다릅니다. 한편 피보전채권 자체의 존재 여부는 대위소송의 소송요건에 해당해 법원이 직권으로도 심리하는 사항이므로, 그 부존재를 다투는 것은 소멸시효 원용과는 별개로 여전히 가능합니다.

자주 묻는 질문

Q. 제3채무자가 채무자에게 이미 돈을 갚았다면 채권자의 청구를 막을 수 있나요?

A. 대위권 행사 통지 전에 이미 유효하게 변제했다면 채권 자체가 소멸했으므로 항변으로 대항할 수 있습니다. 다만 통지 이후의 변제는 처분금지효 문제와 충돌할 여지가 있어, 변제 시점을 객관적으로 뒷받침하는 자료를 갖춰두는 것이 중요합니다.

Q. 채무자에게 받을 돈이 있는 제3채무자가 상계로 방어할 수 있나요?

A. 통지 전에 이미 상계적상이 갖춰져 있었다면 상계로 대위행사되는 채권을 소멸시킬 수 있습니다. 다만 통지 이후 비로소 반대채권을 취득했거나 이행기가 도래한 경우에는 상계 주장이 제한될 수 있습니다.

Q. 채무자가 채권자에 대한 소멸시효를 주장하지 않고 있는데, 제3채무자가 대신 주장할 수 있나요?

A. 그럴 수 없습니다. 그 소멸시효 이익은 채무자에게 속하는 것이어서 시효이익을 직접 받는 채무자만 원용할 수 있고, 제3채무자가 이를 대신 항변으로 내세울 수는 없습니다.

Q. 채무자와의 계약이 채무불이행으로 해제됐다면 그 사실로 채권자에게 대항할 수 있나요?

A. 대법원 전원합의체 판결 이후로는 가능합니다. 채무자의 채무불이행에 따른 법정해제는 처분에 해당하지 않는다고 보아, 그 해제가 통지 이후에 이뤄졌더라도 제3채무자가 채권자에게 대항할 수 있습니다.

Q. 채권자와 채무자 사이에 애초에 채권관계가 없다고 다툴 수 있나요?

A. 가능합니다. 피보전채권의 존재는 대위소송의 소송요건에 해당해 법원이 직권으로도 심리하는 사항이므로 제3채무자도 그 부존재를 다툴 수 있습니다. 다만 채무자만 행사할 수 있는 소멸시효 원용권과는 성질이 다르다는 점을 구분해야 합니다.

Q. 항변을 주장할 때 어떤 자료를 준비해야 하나요?

A. 변제라면 계좌이체 내역이나 영수증, 상계라면 반대채권의 발생 원인과 시기를 뒷받침하는 계약서·거래내역, 동시이행이라면 채무자의 미이행 사실을 보여주는 자료를 시간 순서대로 정리해 두는 것이 방어에 유리합니다.

맺음말

제3채무자가 채권자대위소송에서 방어할 때 가장 먼저 해야 할 일은, 자신이 주장하려는 항변이 채무자와의 관계에서 원래 자신에게 있던 고유한 몫인지, 아니면 채무자가 채권자에게 가진 항변을 빌려오려는 것인지를 구별하는 것입니다. 전자는 원칙적으로 통하고 후자는 원칙적으로 통하지 않는다는 것이 대법원 판례의 일관된 태도입니다. 여기에 더해 통지 시점의 전후 관계가 변제·상계·해제 항변의 성패를 다시 한번 가르므로, 언제 어떤 사실이 있었는지를 시간순으로 정리해 두는 것이 실제 소송에서 결정적인 차이를 만듭니다.

채권자대위소송은 전국 어디서나 제기될 수 있지만, 수원지방법원 관할 사건에서도 이 항변 구조를 정확히 이해하지 못한 채 대응하다 방어의 시점을 놓치는 제3채무자를 자주 봅니다. 소장을 받았다면 자신이 채무자에게 원래 어떤 사정을 주장할 수 있었는지부터 하나씩 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.