휴대폰 압수수색 당했을 때 — 참여권과 임의제출 거부, 대응 방법 

어느 날 갑자기 수사관이 찾아와 휴대폰을 달라고 하면 머릿속이 하얗게 됩니다. 순순히 내줘야 하는지, 거부하면 불이익이 있는지, 안에 든 사진과 메시지가 전부 수사 자료가 되는 것은 아닌지 걱정이 앞섭니다. 하지만 휴대폰을 가져가는 방식에는 ‘임의제출’과 ‘압수수색영장 집행’이라는 두 갈래가 있고, 어느 쪽이든 당사자에게는 법이 보장한 참여권과 방어 수단이 있습니다. 이 글에서는 휴대폰을 압수당하는 상황에서 무엇을 먼저 확인하고 어떻게 대응해야 하는지, 형사소송법 조문과 대법원 판례를 근거로 순서대로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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휴대폰 압수, ‘임의제출’과 ‘영장 집행’부터 구분하라

수사기관이 휴대폰을 확보하는 길은 크게 두 가지입니다. 하나는 소유자나 소지자, 보관자가 스스로 물건을 건네는 임의제출(형사소송법 제218조)이고, 다른 하나는 법관이 발부한 압수수색영장에 따라 이루어지는 강제처분(형사소송법 제215조)입니다. 겉보기에는 똑같이 휴대폰을 가져가는 것처럼 보여도, 두 절차는 근거 조문이 다르고 당사자가 행사할 수 있는 권리의 폭도 다릅니다.

그래서 현장에서 가장 먼저 확인해야 할 것은 ‘지금 이것이 임의제출을 요청하는 것인지, 영장을 집행하는 것인지’입니다. 수사관이 “협조 차원에서 잠깐 보겠다”고 말하며 영장을 제시하지 않는다면 그것은 임의제출을 유도하는 것일 가능성이 큽니다. 반대로 영장을 내밀며 집행한다면, 그 영장에 적힌 범위 안에서만 압수가 이루어져야 합니다.

이 구분이 중요한 이유는, 임의제출은 말 그대로 ‘임의’여서 거부할 자유가 있는 반면, 영장 집행은 원칙적으로 거부할 수 없는 강제처분이기 때문입니다. 다만 강제처분이라 해도 당사자에게는 참여할 권리와 통지받을 권리가 보장됩니다. 어느 쪽인지 먼저 파악해야 그다음 대응이 정해집니다.

임의제출은 말 그대로 ‘임의’다 — 거부할 자유가 있고, 거부하면 수사기관은 원칙적으로 영장을 받아야 한다.

임의제출은 거부할 수 있다 — 거부하면 어떻게 되나

형사소송법 제218조는 소유자, 소지자 또는 보관자가 ‘임의로 제출한’ 물건은 영장 없이 압수할 수 있다고 정합니다. 뒤집어 말하면, 임의제출은 본인의 자발적 의사에 기초한 것이므로 응할 의무가 없고 거부할 수 있다는 뜻입니다. 거부한다고 해서 그 자체가 처벌 대상이 되거나 곧바로 불리한 처분으로 이어지는 것은 아닙니다.

물론 거부하면 수사가 끝나는 것은 아닙니다. 수사기관은 그때부터 법원에 압수수색영장을 청구해 정식으로 강제처분에 나설 수 있습니다. 또 현행범 체포나 긴급체포처럼 급박한 사정이 있으면 형사소송법 제216조, 제217조에 따라 영장 없이 먼저 압수한 뒤 사후에 영장을 청구하는 경우도 있습니다. 따라서 거부는 ‘압수 자체를 막는 수단’이 아니라 ‘절차를 정식 궤도에 올려 방어 기회를 확보하는 선택’에 가깝습니다.

예를 들어 수사관이 다툼의 여지가 있는 혐의로 휴대폰 제출을 요구할 때, 그 자리에서 즉답으로 내주기보다 “변호인과 상의한 뒤 결정하겠다”고 답하고 시간을 확보하는 편이 안전합니다. 임의제출에 응하더라도 제출 범위를 스스로 좁혀 특정할 수 있으므로, 무제한으로 전체를 내주는 것과 특정 자료만 제출하는 것은 결과가 크게 달라질 수 있습니다. 다만 제출을 거부하면서 자료를 삭제하거나 기기를 손상시키는 행위는 증거인멸에 해당할 수 있어 전혀 다른 문제이니 주의해야 합니다.

영장이 나왔다면 — 참여권과 통지받을 권리

압수수색영장이 집행되는 경우, 당사자는 그 집행에 ‘참여’할 수 있습니다. 형사소송법 제121조는 검사, 피고인 또는 변호인이 압수수색영장 집행에 참여할 수 있다고 정하고, 제122조는 집행 기관이 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지하도록 규정합니다. 이 규정들은 수사 단계의 압수수색에도 형사소송법 제219조를 통해 그대로 준용됩니다.

다만 통지 의무에는 예외가 있습니다. 제122조 단서에 따라 참여권자가 ‘참여하지 않겠다’는 의사를 명시하거나, ‘급속을 요하는 때’에는 사전 통지를 생략할 수 있습니다. 그렇다고 참여권 자체가 사라지는 것은 아니므로, 통지 없이 집행이 시작되었더라도 현장에서 참여 의사를 밝히고 변호인 연락과 참여를 요청하는 것이 중요합니다.

또한 영장 집행 현장에서는 영장의 제시를 요구해 혐의사실, 압수할 물건, 수색할 장소, 유효기간을 직접 확인해야 합니다. 영장에 적히지 않은 물건이나 장소는 원칙적으로 압수수색의 대상이 될 수 없습니다. 이 범위를 확인해 두는 것이 나중에 절차 위법을 다투는 출발점이 됩니다.

영장 집행이라도 당사자는 참여할 수 있고 사전 통지를 받을 권리가 있다 — 형사소송법 제121조, 제122조, 제219조.

휴대폰 속 정보는 ‘관련성 있는 것’만 압수된다

휴대폰은 통화 기록부터 사진, 메시지, 금융 정보까지 방대한 개인정보가 담긴 저장매체입니다. 그래서 법은 정보저장매체의 압수를 일반 물건보다 엄격하게 다룹니다. 형사소송법 제106조 제3항은 압수 대상이 정보저장매체인 경우 원칙적으로 ‘기억된 정보의 범위를 정하여’ 출력하거나 복제하는 방식으로 제출받아야 하고, 그 방법이 불가능하거나 목적 달성이 현저히 곤란한 때에 한해 매체 자체를 압수할 수 있다고 정합니다.

대법원도 이 원칙을 임의제출에까지 확장했습니다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 피해자가 임의제출한 피의자 휴대전화의 전자정보라도, 압수의 대상은 임의제출의 동기가 된 범죄혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있는 정보에 한정된다고 보았습니다. 단순히 동종 또는 유사한 범행이라는 사유만으로는 관련성을 인정할 수 없다는 것이 핵심입니다.

구체적인 예를 들면 이렇습니다. 촬영 피해 신고로 제출된 휴대폰을 탐색하던 중 수사기관이 1년 전에 저장된 다른 사진을 우연히 발견했다면, 그 자료가 신고된 혐의와 구체적으로 연결되지 않는 한 곧바로 압수 대상이 되지는 않습니다. 이때 수사기관은 탐색·복제·출력 과정에서 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고, 무관한 정보의 임의 복제를 막는 조치를 취해야 합니다. 이 절차를 지키지 않으면 그 부분 증거의 적법성이 흔들립니다.

남이 내 휴대폰을 제출했다면 — 제3자 임의제출과 나의 참여권

내가 아니라 제3자가 내 휴대폰을 수사기관에 제출하는 경우도 있습니다. 예컨대 분쟁 상대방이 가지고 있던 내 기기를 임의제출하는 상황입니다. 이때도 정보의 실질적 주인인 나의 절차적 권리가 보장되어야 합니다.

대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은, 제3자가 피의자의 소유·관리에 속하는 정보저장매체를 영장 없이 임의제출한 경우, 실질적 피압수자인 피의자가 그 전자정보 전부를 무제한 탐색하는 데 동의한 것으로 보기 어렵다고 판단했습니다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피의자에게도 참여권을 보장하고 압수한 전자정보의 목록을 교부하는 등 절차적 권리를 지키기 위한 적절한 조치가 이루어져야 한다고 보았습니다.

이 법리는 실무에서 방어의 중요한 지렛대가 됩니다. 제3자 제출이라는 이유로 정보 주체인 나를 배제한 채 탐색이 진행되었다면, 그 과정에서 확보된 자료의 증거능력을 다툴 여지가 생기기 때문입니다. 남이 제출했다는 사실만으로 내 권리가 사라지지 않는다는 점을 기억해야 합니다.

압수목록 교부와 ‘위법수집증거’ 배제

압수가 이루어지면 수사기관은 형사소송법 제129조에 따라 압수목록을 작성해 소유자, 소지자, 보관자 등에게 교부해야 합니다. 전자정보의 경우에는 압수된 파일의 명세가 특정된 목록이 교부되어야 합니다. 이 목록은 어떤 정보가 어디까지 압수되었는지를 확인하고, 범위를 벗어난 압수를 다투는 근거가 됩니다.

참여권을 배제하거나 압수목록을 교부하지 않는 등 적법절차를 위반해 수집한 증거는 원칙적으로 증거능력이 부정될 수 있습니다. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정은 전자정보 압수수색에서 피압수자의 참여권이 보장되어야 하고, 그 절차적 위법이 있는 경우 압수처분을 취소할 수 있으며 위법하게 수집된 증거는 배제될 수 있다는 법리를 확인했습니다.

절차 위반을 발견했을 때 활용할 수 있는 불복 수단도 있습니다. 수사기관의 압수 처분에 대해서는 형사소송법 제417조의 준항고로 법원에 취소나 변경을 구할 수 있고, 압수를 계속할 필요가 없어진 물건은 형사소송법 제218조의2에 따라 환부나 가환부를 청구할 수 있습니다. 결국 방어의 핵심은 ‘절차가 지켜졌는가’를 기록으로 남기고 문제를 제때 제기하는 데 있습니다.

현장에서 이렇게 대응하라 — 실전 체크리스트

실제 압수 상황은 예고 없이 찾아오고 당황하기 쉽습니다. 아래 순서를 기억해 두면 권리를 지키면서 침착하게 대응할 수 있습니다.

• 임의제출인지 영장 집행인지 먼저 확인 — 영장 제시가 없다면 임의제출 요청일 가능성이 큽니다.

• 영장이면 범위를 확인 — 혐의사실, 압수할 물건, 수색 장소, 유효기간을 직접 읽고 확인합니다.

• 참여권을 행사 — 집행과 탐색 과정에 참여하겠다는 의사를 밝히고 변호인 연락과 참여를 요청합니다.

• 임의제출은 즉답하지 않는다 — 거부할 수 있으며, 응하더라도 제출 범위를 스스로 특정합니다.

• 압수목록 교부를 요구 — 어떤 정보가 압수되었는지 파일 명세가 특정된 목록을 받아 둡니다.

• 비밀번호 제공은 신중히 — 진술거부권이 있으며, 협조 여부는 전략적 판단이 필요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 휴대폰 임의제출을 거부하면 처벌받나요?

A. 거부 자체는 처벌 대상이 아닙니다. 임의제출은 자발적 의사에 기초한 것이어서 응할 의무가 없기 때문입니다. 다만 수사기관은 그때 압수수색영장을 청구하거나 긴급한 경우 영장 없이 먼저 압수할 수 있습니다. 거부하면서 자료를 삭제하거나 기기를 손상시키는 행위는 증거인멸이 될 수 있어 별개의 문제입니다.

Q. 휴대폰 비밀번호를 알려주지 않아도 되나요?

A. 비밀번호를 진술하도록 강제할 수는 없으며, 여기에는 진술거부권이 작동합니다. 수사기관이 잠금 해제를 강요할 수 없다는 뜻입니다. 다만 실무에서 협조 여부는 사건의 성격과 방어 전략에 따라 달라질 수 있으므로, 변호인과 상의해 결정하는 것이 안전합니다.

Q. 이미 임의제출했는데 돌려받을 수 있나요?

A. 압수를 계속할 필요가 없다고 인정되면 형사소송법 제218조의2에 따라 소유자나 제출인이 환부 또는 가환부를 청구할 수 있습니다. 검사가 이를 거부하면 법원에 환부·가환부 결정을 청구할 수 있습니다. 또 혐의와 무관한 정보가 함께 넘어갔다면 그 부분의 삭제나 반환을 요구할 여지가 있습니다.

Q. 참여권을 보장받지 못하면 어떻게 되나요?

A. 참여권 배제나 압수목록 미교부 같은 절차 위반이 있으면 그렇게 수집된 증거는 위법수집증거로 증거능력이 부정될 수 있습니다. 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정이 이 법리를 확인했습니다. 절차 위반은 형사소송법 제417조의 준항고로 다툴 수 있습니다.

Q. 영장에 적힌 범위를 벗어난 정보도 압수되나요?

A. 원칙적으로 안 됩니다. 압수는 영장에 기재된 혐의사실과 관련성 있는 정보로 한정되며, 관련성이 없으면 위법한 압수가 됩니다. 탐색 중 별개의 범죄 정황이 우연히 발견되었다면 그 부분은 별도의 영장을 받아야 적법하게 압수할 수 있는 것이 원칙입니다.

Q. 임의제출한 휴대폰에서 다른 범죄가 발견되면 어떻게 되나요?

A. 그 정보가 임의제출의 동기가 된 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계가 있어야 적법하게 압수됩니다. 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 단순히 동종·유사 범행이라는 이유만으로는 관련성을 인정할 수 없다고 보았습니다. 무관한 자료라면 그 부분의 증거능력을 다툴 여지가 있습니다.

맺음말

휴대폰 압수는 당사자를 위축시키기 쉬운 상황이지만, 법은 결코 당사자를 무방비 상태에 두지 않습니다. 핵심은 세 가지로 정리됩니다. 첫째, 임의제출인지 영장 집행인지 성격을 먼저 확인할 것. 둘째, 임의제출은 거부할 수 있고 응하더라도 범위를 스스로 특정할 수 있다는 것. 셋째, 영장 집행이라도 형사소송법 제121조, 제122조, 제219조에 따른 참여권과 통지받을 권리, 제129조의 압수목록 교부가 보장된다는 것입니다.

특히 휴대폰 속 전자정보는 형사소송법 제106조 제3항과 대법원 2016도348, 2021도11170 판례에 따라 혐의사실과 관련성 있는 부분만 압수될 수 있습니다. 참여권이 지켜지지 않았거나 관련성 없는 정보가 함께 넘어갔다면, 준항고와 환부·가환부 청구, 위법수집증거 배제 주장 등으로 다툴 여지가 열려 있습니다. 중요한 것은 현장에서의 대응 하나하나가 뒤에 이어질 방어의 토대가 된다는 점입니다.

다만 실제 사건은 혐의의 내용과 압수 경위, 제출 정황에 따라 결론이 크게 달라집니다. 수원과 경기 남부에서 갑작스러운 압수수색을 마주해 대응 방향이 막막하다면, 초기에 형사 절차에 밝은 변호사의 조력을 받아 참여권 행사와 절차 대응의 순서를 함께 점검해 보시기를 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.