10대 청소년과의 관계에서 “상대가 원했고 나도 동의를 받았다”는 생각으로 형사처벌을 피할 수 있다고 믿는 분들이 적지 않습니다. 그러나 우리 형법은 일정 연령 미만의 미성년자에 대해서는 폭행이나 협박, 위계가 전혀 없었더라도, 심지어 상대가 적극적으로 동의했더라도 강간이나 강제추행과 똑같이 처벌하는 규정을 두고 있습니다. 이를 의제강간·의제추행이라고 부릅니다. 문제는 똑같은 ‘미성년자’라도 나이가 13세 미만인지, 13세 이상 16세 미만인지에 따라, 또 가해자로 지목된 사람의 나이가 몇 살인지에 따라 처벌 여부와 형량이 완전히 달라진다는 점입니다. 이 글에서는 연령 구간별로 누가 어떤 처벌을 받는지, 그리고 실무에서 다툴 여지가 남는 지점은 어디인지를 정리합니다.
법무법인 도모 강대현 변호사
의제강간·의제추행이란 — 동의해도 처벌되는 이유
일반적인 강간죄나 강제추행죄는 폭행·협박 또는 위계·위력이라는 수단이 있어야 성립합니다. 그러나 의제강간·의제추행은 이러한 수단이 전혀 없어도, 오직 ‘상대방이 일정 연령 미만의 미성년자’라는 사실만으로 강간죄·강제추행죄와 동일하게 처벌하는 제도입니다. 근거 조문은 형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)입니다.
이런 규정을 둔 이유는 어린 미성년자는 성적 자기결정권을 온전히 행사할 만한 판단 능력을 아직 갖추지 못했다고 법이 의제(擬制)하기 때문입니다. 즉 그 나이의 아동·청소년은 ‘유효한 동의’를 할 능력 자체가 없다고 보아, 동의가 있었다는 항변을 처음부터 받아들이지 않는 것입니다. 그래서 실무에서는 “서로 좋아하는 사이였다”거나 “상대가 먼저 적극적이었다”는 주장이 처벌을 면하게 해 주지 못합니다.
의제강간·의제추행은 폭행·협박이 없어도, 피해자가 동의했더라도 성립한다. 다툼의 핵심은 ‘동의 여부’가 아니라 ‘연령’과 ‘고의’다.
13세 미만 — 가해자 나이를 불문하고 가장 무겁게
피해자가 13세 미만인 경우에는 형법 제305조 제1항이 적용됩니다. 이 경우 가해자가 성인이든 또래 청소년이든 나이를 따지지 않고 처벌 대상이 됩니다. 13세 미만 아동은 어떤 상황에서도 성적 행위에 대한 유효한 동의를 할 수 없다고 보기 때문에, 연령 요건이 가장 폭넓게 적용되는 구간입니다.
특히 13세 미만을 대상으로 한 간음은 형법보다 성폭력처벌법 제7조가 우선 적용되어 훨씬 무겁게 가중됩니다. 13세 미만 미성년자를 강간한 경우 법정형이 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 이를 정도로, 일반 강간죄(3년 이상)와 비교할 수 없는 중형이 예정되어 있습니다. 예를 들어 12세 아동과 관계를 가진 사안이라면, 가해자가 폭행·협박을 전혀 하지 않았고 상대가 동의했다고 주장하더라도 이 가중처벌 규정의 적용 대상이 될 수 있습니다.
13세 이상 16세 미만 — 가해자가 19세 이상일 때만
2020년 5월 19일 신설된 형법 제305조 제2항은 보호 연령을 끌어올린 핵심 개정입니다. 종전에는 13세 이상 16세 미만 미성년자와의 관계는 위계·위력 등이 입증되어야만 처벌이 가능했지만, 이제는 13세 이상 16세 미만의 미성년자를 간음·추행한 19세 이상의 사람은 동의 여부와 무관하게 강간·강제추행의 예로 처벌됩니다.
여기서 반드시 주의할 점은 이 조항에는 ‘가해자가 19세 이상’이라는 별도의 요건이 붙는다는 것입니다. 즉 같은 14세, 15세 상대라도 가해자가 18세 고등학생이라면 제2항의 적용 대상이 아니고, 가해자가 19세 이상 성인일 때 비로소 적용됩니다. 이는 비슷한 또래 사이의 관계까지 일률적으로 처벌하는 것은 과도하다는 입법적 판단이 반영된 결과입니다.
다만 제2항이 적용되지 않는다고 해서 곧바로 무죄가 되는 것은 아닙니다. 또래 사이라도 실제로 폭행·협박이나 위계·위력이 있었다면 일반 강간죄·강제추행죄나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 처벌될 수 있습니다. 연령 요건은 ‘동의가 있어도 처벌되는 의제강간’에 해당하는지를 가르는 기준일 뿐, 다른 성범죄 성립 가능성까지 차단해 주지는 않습니다.
13세 미만은 가해자 나이 불문, 13세 이상 16세 미만은 가해자가 19세 이상일 때 의제강간이 성립한다.
간음이냐 추행이냐 — 처벌 수위를 가르는 갈림길
형법 제305조는 행위 유형에 따라 “강간·강제추행 등의 예에 의한다”고 정합니다. 결국 실제 형량은 어떤 죄의 ‘예’를 따르느냐에 따라 크게 달라지므로, 행위가 간음(성교)인지 추행인지가 결정적입니다.
간음(성교) — 강간죄(제297조)의 예에 따라 3년 이상의 유기징역이 기준이 됩니다. 하한이 있는 중범죄로, 작량감경을 받아야 집행유예 논의가 가능한 수준입니다.
유사성행위 — 유사강간죄(제297조의2)의 예에 따라 2년 이상의 유기징역이 적용됩니다.
추행 — 강제추행죄(제298조)의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로, 벌금형 선택의 여지가 있어 간음보다 폭이 넓습니다.
상해·치상이 더해진 경우 — 강간등상해·치상죄(제301조)의 예에 따라 무기 또는 5년 이상의 징역으로 더욱 가중됩니다.
다만 13세 미만 사안은 앞서 본 것처럼 성폭력처벌법의 가중규정이 별도로 적용될 수 있어, 단순히 형법 조문만으로 형량을 가늠해서는 안 됩니다.
연령을 몰랐다는 항변 — 고의가 유일한 다툼 지점
의제강간·의제추행 사건에서 동의 여부는 다툼의 대상이 되지 못하므로, 실무상 사실상 유일하게 다퉈볼 수 있는 쟁점은 가해자가 피해자의 나이를 알았는지(고의)입니다. 형사처벌을 위해서는 ‘상대가 해당 연령 미만임을 인식했거나 적어도 그럴 가능성을 알면서 용인했다’는 점, 즉 고의가 인정되어야 하기 때문입니다.
그러나 법원은 이 항변을 매우 엄격하게 봅니다. 단순히 “성인인 줄 알았다”는 변명만으로는 부족하고, 만난 경위, 대화 내용, 외관, 신분증 확인 여부, 만난 장소 등 여러 정황을 종합해 미필적 고의가 있었는지를 판단합니다. 예컨대 채팅 과정에서 상대가 중학생임을 짐작할 만한 대화가 오갔다면, 나이를 몰랐다는 주장은 받아들여지기 어렵습니다.
따라서 이 유형의 사건에서는 처음 수사 단계에서부터 연령 인식과 관련된 객관적 정황을 어떻게 정리해 진술하느냐가 결과에 큰 영향을 미칩니다. 섣부른 진술이 고의를 인정하는 결정적 단서가 될 수 있으므로 신중한 대응이 필요합니다.
형벌 외의 불이익 — 신상등록과 취업제한
의제강간·의제추행으로 유죄가 확정되면 선고된 형벌만으로 끝나지 않습니다. 미성년자 대상 성범죄라는 특성상 부수적인 보안처분과 행정적 불이익이 뒤따르는 경우가 많습니다.
신상정보 등록 — 유죄가 확정되면 일정 기간 신상정보가 등록·관리되며, 주기적인 제출·변경신고 의무가 부과됩니다.
취업제한 명령 — 아동·청소년 관련 기관 등에 일정 기간 취업이 제한될 수 있습니다.
신상정보 공개·고지 — 사안에 따라 신상정보 공개 또는 고지명령이 함께 선고될 수 있습니다.
성폭력 치료프로그램 이수명령 — 재범 방지를 위한 이수명령이 부과되기도 합니다.
이러한 부가처분은 본형의 집행이 끝난 뒤에도 장기간 일상과 직업 활동에 영향을 미치므로, 형량 자체뿐 아니라 부가처분의 범위까지 고려한 대응 전략이 필요합니다.
실무상 유의점 — 무엇을 먼저 점검해야 하나
의제강간·의제추행 혐의를 받게 되었다면, 가장 먼저 확인할 것은 ‘피해자의 정확한 연령’과 ‘행위 당시 가해자의 나이’입니다. 두 숫자의 조합에 따라 적용 조문과 처벌 수위가 근본적으로 달라지기 때문입니다. 특히 13세를 갓 넘겼는지, 16세에 가까운지, 가해자가 19세에 도달했는지 같은 경계선상의 사실관계는 결과를 좌우합니다.
그다음으로는 연령 인식과 관련한 객관적 자료, 즉 메신저 대화 기록, 만난 경위, 신분 확인 정황 등을 빠짐없이 정리하는 것이 중요합니다. 동의가 있었다는 사정은 처벌을 면하게 하지 못하지만, 양형 단계에서 사건의 경위로 참작될 여지는 남아 있으므로 전체 맥락을 균형 있게 설명하는 것이 필요합니다.
자주 묻는 질문
Q. 상대가 동의했고 사귀는 사이였는데도 처벌되나요?
A. 네, 의제강간·의제추행은 동의 여부를 따지지 않습니다. 13세 미만이거나, 13세 이상 16세 미만이면서 가해자가 19세 이상이라면 연인 관계였더라도 강간·강제추행의 예로 처벌될 수 있습니다. 동의는 처벌 면제 사유가 아니라, 양형에서 참작될 수 있는 사정에 그칩니다.
Q. 상대가 15세인데 제가 18세입니다. 처벌되나요?
A. 형법 제305조 제2항은 가해자가 ‘19세 이상’일 것을 요건으로 하므로, 18세라면 이 의제강간 조항의 적용 대상은 아닙니다. 다만 폭행·협박이나 위계·위력이 있었다면 일반 강간죄·강제추행죄나 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 위반으로 처벌될 수 있어, 무조건 처벌을 면한다고 단정할 수는 없습니다.
Q. 상대가 나이를 속였는데도 처벌되나요?
A. 핵심은 ‘가해자가 연령을 인식했는지’입니다. 상대가 나이를 속였고 그 말을 믿을 만한 객관적 정황이 있었다면 고의가 부정될 여지가 있습니다. 그러나 법원은 외관·대화 내용·만난 경위 등을 종합해 미필적 고의를 폭넓게 인정하는 편이어서, 단순히 “속았다”는 주장만으로 무죄가 되기는 어렵습니다.
Q. 13세 미만과 13세 이상은 처벌이 얼마나 다른가요?
A. 13세 미만 사안은 형법 제305조 제1항에 더해 성폭력처벌법의 가중규정이 적용될 수 있어, 강간의 경우 무기 또는 10년 이상의 징역까지 예정되는 중형입니다. 반면 13세 이상 16세 미만 사안은 형법 제305조 제2항에 따라 강간(3년 이상)·강제추행(10년 이하 징역 또는 벌금)의 예로 처벌됩니다.
Q. 추행만 했어도 강간과 같은 처벌인가요?
A. 아닙니다. 형법 제305조는 행위 유형에 따라 ‘강간 등의 예’를 따르므로, 간음(성교)은 강간죄(3년 이상 유기징역), 추행은 강제추행죄(10년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금)의 예로 처벌됩니다. 추행은 벌금형 선택의 여지가 있어 간음보다 처벌의 폭이 넓습니다.
Q. 초범이고 깊이 반성하면 집행유예가 가능한가요?
A. 간음 사안은 법정형 하한이 3년 이상이어서 작량감경을 받아야 집행유예 논의가 가능할 만큼 문턱이 높습니다. 초범 여부, 반성의 정도, 피해 회복 노력 등이 양형에 참작될 수 있으나, 미성년자 대상 성범죄는 양형 기준이 엄격해 결과를 낙관하기 어렵습니다.
맺음말
미성년자 의제강간·의제추행은 ‘동의가 있었다’는 사정으로는 벗어날 수 없는 범죄입니다. 처벌 여부와 수위는 피해자의 연령(13세 미만인지, 13세 이상 16세 미만인지)과 가해자의 나이(19세 이상인지), 그리고 행위가 간음인지 추행인지에 따라 갈립니다. 실무에서 사실상 유일하게 다툴 수 있는 쟁점은 연령 인식, 즉 고의의 존부이므로, 초기 진술과 객관적 정황 정리가 결과를 크게 좌우합니다.
이 유형의 사건은 형벌 외에도 신상정보 등록과 취업제한 같은 장기적 불이익이 뒤따르는 만큼, 혐의를 받게 되었다면 연령 요건과 고의 쟁점을 정확히 짚어 초기 단계부터 신중하게 대응하는 것이 중요합니다. 수원·경기남부 지역에서 미성년자 관련 성범죄 혐의로 막막함을 느끼고 계시다면, 사실관계를 차분히 정리해 가능한 대응 방향을 점검해 보시길 권합니다.
의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.
로톡의 모든 콘텐츠는 저작권법의 보호를 받습니다.
콘텐츠 내용에 대한 무단 복제 및 전재를 금지하며, 위반 시 민형사상 책임을 질 수 있습니다.