미성년자 의제강간 연령 기준 — 16세 미만은 동의해도 처벌될까 

미성년자와 합의하에 성적 접촉을 했더라도 형사처벌을 받을 수 있다는 사실을 모르는 분들이 의외로 많습니다. 2020년 5월 19일 형법 개정으로 의제강간 연령 기준이 13세에서 16세로 상향되면서, 상대방이 동의했더라도 처벌되는 범위가 크게 넓어졌습니다. 특히 상대방의 나이를 정확히 몰랐던 경우에도 수사 대상이 될 수 있어 주의가 필요합니다. 이 글에서는 미성년자 의제강간의 연령 기준이 어떻게 나뉘는지, 처벌 수위는 어느 정도인지, 그리고 나이를 몰랐을 때 고의가 어떻게 판단되는지를 차례로 살펴보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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미성년자 의제강간이란 — 동의가 있어도 성립하는 범죄

미성년자 의제강간은 형법 제305조가 규정하는 범죄로, 일정 연령 미만의 사람과 간음하거나 추행한 경우 폭행·협박이 전혀 없었더라도 강간죄·강제추행죄와 동일하게 처벌하는 제도입니다. 일반적인 강간죄가 폭행·협박이라는 수단을 요구하는 것과 달리, 의제강간은 그러한 수단을 묻지 않습니다. 법이 상대방의 동의 자체를 법적으로 무효로 보고 강간으로 '의제'한다는 의미에서 의제강간이라고 부릅니다. 따라서 상대방이 먼저 만남을 제안했거나 적극적으로 동의했더라도 범죄 성립에는 아무런 영향이 없습니다.

이렇게 엄격한 규정을 둔 이유는 어린 미성년자의 성적 자기결정권 행사 능력이 미성숙하다고 보기 때문입니다. 법은 일정 연령에 이르지 않은 사람의 '동의'는 진정한 의미의 자기결정이 아니라고 평가합니다. 예를 들어 채팅 앱에서 만난 15세 청소년이 스스로 만남에 응하고 성관계에 동의했다 하더라도, 상대방이 19세 이상 성인이라면 형법 제305조 제2항에 따라 처벌 대상이 됩니다. 수사 실무에서도 "서로 좋아해서 만났다"는 항변은 범죄 성립을 막지 못합니다.

16세 미만과의 성적 접촉은 상대방의 동의 여부와 관계없이 형법 제305조에 따라 처벌될 수 있습니다.

의제강간 연령 기준 — 13세 미만과 13세 이상 16세 미만은 다르다

형법 제305조는 피해자의 연령에 따라 두 개의 항으로 나뉘어 있고, 행위자에게 요구되는 요건도 다릅니다. 2020년 개정 전에는 13세 미만만 보호 대상이었지만, 이른바 n번방 사건을 계기로 2020년 5월 19일 제2항이 신설되어 보호 연령이 16세 미만까지 확대되었습니다. 현행 기준을 정리하면 다음과 같습니다.

• 13세 미만(제305조 제1항) — 행위자의 연령을 묻지 않고 처벌됩니다. 형사책임을 지는 14세 이상이라면 미성년자라도 처벌 대상이 될 수 있습니다.

• 13세 이상 16세 미만(제305조 제2항) — 행위자가 19세 이상인 경우에만 처벌됩니다. 또래 청소년 사이의 합의된 관계까지 처벌하지 않기 위한 장치입니다.

• 16세 이상 — 의제강간은 성립하지 않고, 폭행·협박·위계·위력 등이 있는 경우에만 별도의 성범죄가 문제됩니다.

제2항이 행위자를 19세 이상으로 한정한 것은 외국의 이른바 '로미오와 줄리엣 조항'을 참고한 것입니다. 예컨대 17세와 15세 커플의 합의된 관계는 제2항의 적용 대상이 아닙니다. 반면 대학생이나 직장인 등 19세 이상 성인이 15세 청소년과 성적 접촉을 하면, 교제 중이었더라도 그 자체로 범죄가 됩니다. 연령 계산은 만 나이를 기준으로 하므로, 상대방의 생년월일이 어떻게 되는지가 사건의 출발점이 됩니다.

의제강간 처벌 수위 — '강간죄의 예에 의한다'는 의미

형법 제305조는 독자적인 법정형을 두지 않고 강간죄 등의 '예에 의하여' 처벌한다고 규정합니다. 즉 간음한 경우에는 강간죄(형법 제297조)의 예에 따라 3년 이상의 유기징역, 추행한 경우에는 강제추행죄(형법 제298조)의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금이 적용됩니다. 폭행·협박 없이 합의하에 이루어진 관계라도 법정형 자체는 일반 강간죄와 동일하다는 점에서, 많은 분들이 생각하는 것보다 처벌 수위가 훨씬 높습니다.

실행에 착수했다가 미수에 그친 경우도 처벌됩니다. 대법원 2014도9288 판결은 '예에 의한다'는 규정에 법정형뿐 아니라 미수범 처벌까지 포함된다고 해석하여, 의제강간 미수도 강간미수죄의 예에 따라 처벌된다고 보았습니다. 나아가 2020년 개정으로 신설된 형법 제305조의3은 의제강간을 범할 목적으로 예비·음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처하도록 규정합니다. 예를 들어 16세 미만임을 알면서 성관계 목적으로 만남 장소와 숙소를 예약하고 이동했다면, 실제 만남이 무산되었더라도 예비죄가 문제될 수 있습니다.

의제강간의 법정형은 일반 강간죄와 동일하며(간음 시 3년 이상 유기징역), 미수는 물론 예비·음모 단계까지 처벌이 확장되어 있습니다.

상대방 나이를 몰랐다면 — 고의는 어떻게 판단되나

의제강간이 성립하려면 행위자에게 상대방이 16세 미만(또는 13세 미만)이라는 점에 대한 고의가 있어야 합니다. 따라서 상대방의 연령을 전혀 알 수 없었던 경우라면 고의가 부정되어 처벌을 피할 여지가 있습니다. 그러나 실무에서 법원은 확정적으로 나이를 안 경우뿐 아니라 '16세 미만일 수도 있다'고 인식하면서도 받아들인 미필적 고의까지 폭넓게 인정하기 때문에, "정확한 나이는 몰랐다"는 항변만으로는 부족한 경우가 많습니다.

법원이 고의를 판단할 때 살펴보는 사정은 대체로 다음과 같습니다.

• 만나게 된 경위 — 청소년 이용자가 많은 채팅 앱·게임에서 만났는지, 연령 인증이 없는 경로였는지를 봅니다.

• 대화 내용 — 학교, 학년, 시험, 교복 등 미성년자임을 짐작하게 하는 대화가 오갔는지가 핵심 증거가 됩니다.

• 외모와 행동 — 사진이나 실제 만남에서 드러난 외모·말투가 연령을 의심하게 할 정도였는지를 평가합니다.

• 연령 확인 노력 — 신분증 확인 등 나이를 확인하려는 시도를 했는지, 했다면 어떤 답을 들었는지를 봅니다.

주의할 점은, 상대방이 먼저 "성인이다"라고 거짓말을 했다는 사정만으로 곧바로 무혐의가 되는 것은 아니라는 것입니다. 거짓말을 믿을 만한 합리적인 근거가 있었는지, 다른 정황상 미성년자임을 의심할 사정은 없었는지가 함께 평가됩니다. 메신저 대화 기록처럼 상대방이 연령을 속였음을 보여주는 객관적 자료가 있다면 초기 단계부터 이를 정리해 두는 것이 중요합니다.

아청법 제8조의2와의 관계 — 궁박 상태 이용 간음

형법 제305조 제2항이 신설되기 전에는, 13세 이상 16세 미만 청소년에 대해서는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2가 적용되었습니다. 이 조항은 19세 이상의 사람이 13세 이상 16세 미만 아동·청소년의 궁박한 상태를 이용하여 간음하거나 추행한 경우를 처벌하는데, 가출 후 잘 곳이 없는 청소년에게 숙소를 제공하며 성관계를 요구하는 사례가 전형적입니다. 단순히 해당 연령대와 성적 접촉을 했다는 사실만으로는 부족하고, 경제적·심리적으로 궁박한 상태에 있었다는 점과 행위자가 이를 인식하고 이용했다는 점까지 입증되어야 합니다.

2020년 형법 개정으로 13세 이상 16세 미만에 대한 성적 접촉이 수단을 묻지 않고 형법 제305조 제2항으로 처벌되면서, 아청법 제8조의2의 독자적 적용 범위는 상대적으로 줄어들었습니다. 다만 어떤 죄명이 적용되는지에 따라 구성요건과 다툴 수 있는 쟁점이 달라지므로, 수사기관이 어느 조항으로 입건했는지를 확인하는 것이 대응의 출발점이 됩니다. 같은 사실관계라도 적용 법조에 따라 변론의 방향이 달라질 수 있습니다.

공소시효 배제와 신상정보 등록 — 처벌 이후까지 이어지는 효과

의제강간은 처벌 자체로 끝나지 않습니다. 우선 성폭력처벌법 제21조는 13세 미만의 사람에 대한 형법 제305조의 죄 등에 대해 공소시효 적용을 배제하고 있습니다. 13세 미만을 대상으로 한 의제강간은 시간이 아무리 지나도 기소될 수 있다는 뜻으로, 수년 또는 수십 년 전의 일이 뒤늦게 문제되는 경우도 있습니다. 피해자가 성년이 된 후 과거를 고소하는 사례가 실제로 적지 않습니다.

또한 의제강간으로 유죄가 확정되면 신상정보 등록대상자가 되고, 사안에 따라 신상정보 공개·고지, 아동·청소년 관련 기관 취업제한, 성폭력 치료프로그램 이수 등의 부수처분이 함께 부과될 수 있습니다. 특히 취업제한은 학원·체육시설 등 광범위한 기관에 적용되어 직업 활동에 직접적인 제약이 됩니다. 형량 그 자체보다 이러한 부수효과가 인생에 더 큰 영향을 미치는 경우도 많으므로, 양형 단계에서 부수처분까지 함께 다투어야 합니다.

수사 통보를 받았다면 — 초기 대응에서 유의할 점

의제강간 혐의로 경찰 출석 요구를 받았다면, 첫 조사 전에 사건의 구조를 정확히 파악하는 것이 무엇보다 중요합니다. 의제강간은 동의 여부가 쟁점이 아니므로, 다툴 수 있는 지점은 주로 연령에 대한 고의, 실제 행위의 존부와 내용, 그리고 적용 법조의 적절성입니다. 어떤 쟁점을 다툴 수 있는 사안인지에 따라 진술 방향이 완전히 달라지기 때문에, 준비 없이 조사에 응해 불리한 진술이 조서에 남으면 이후 단계에서 뒤집기 어렵습니다.

구체적으로는 상대방과 주고받은 메신저 대화, 만나게 된 경위를 보여주는 앱 기록, 상대방이 연령에 관해 말한 내용 등을 시간 순서대로 정리해 두는 것이 좋습니다. 이러한 기록은 고의를 다투는 사건에서 사실상 유일한 객관적 증거가 되는 경우가 많습니다. 또한 피해자가 미성년자인 사건은 수사기관이 구속 필요성을 적극적으로 검토하는 영역이므로, 초기부터 변호인의 조력을 받아 조사 동석과 의견서 제출 등으로 대응하는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 상대방이 먼저 동의했고 적극적이었는데도 처벌되나요?

A. 네, 처벌될 수 있습니다. 의제강간은 16세 미만(13세 미만 포함)의 동의를 법적으로 무효로 보는 범죄이므로, 누가 먼저 제안했는지나 동의가 있었는지는 범죄 성립에 영향이 없습니다. 다만 교제 경위나 관계의 양상은 양형 단계에서 참작될 수 있습니다.

Q. 상대방이 성인이라고 속였다면 무죄인가요?

A. 그럴 가능성은 있지만 자동으로 무죄가 되는 것은 아닙니다. 법원은 거짓말을 믿을 만한 합리적 근거가 있었는지, 대화 내용이나 외모 등 미성년자임을 의심할 사정이 없었는지를 함께 봅니다. 상대방이 연령을 속였음을 보여주는 메신저 기록 등 객관적 자료가 있다면 고의를 다투는 데 중요한 증거가 됩니다.

Q. 둘 다 미성년자인 경우, 예를 들어 17세와 15세 사이에도 성립하나요?

A. 13세 이상 16세 미만에 대한 의제강간(형법 제305조 제2항)은 행위자가 19세 이상인 경우에만 성립하므로, 17세와 15세의 합의된 관계는 이 조항의 처벌 대상이 아닙니다. 다만 상대방이 13세 미만이라면 행위자가 미성년자라도 형사책임 연령(14세) 이상이면 처벌될 수 있습니다.

Q. 실제 성관계까지 가지 않았다면 처벌되지 않나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원은 형법 제305조의 '예에 의한다'에 미수범 처벌도 포함된다고 해석하므로(대법원 2014도9288), 실행에 착수했다면 미수라도 처벌됩니다. 나아가 형법 제305조의3에 따라 범행을 목적으로 한 예비·음모도 3년 이하의 징역에 처해질 수 있습니다.

Q. 피해자 측과 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 아닙니다. 성범죄는 2013년 친고죄 폐지 이후 피해자의 고소 취하나 합의만으로 사건이 종결되지 않습니다. 다만 미성년 피해자 측(법정대리인)과의 합의는 양형에서 중요한 참작 사유가 되므로, 시기와 방법을 신중하게 검토하여 진행할 필요가 있습니다.

Q. 오래 전 일인데 지금도 고소될 수 있나요?

A. 피해자가 13세 미만이었던 경우라면 가능합니다. 성폭력처벌법 제21조는 13세 미만에 대한 형법 제305조의 죄 등에 공소시효 적용을 배제하므로, 기간 제한 없이 기소될 수 있습니다. 13세 이상이었던 사건은 적용 법조와 법정형에 따라 공소시효가 달리 계산되므로 개별 검토가 필요합니다.

맺음말

미성년자 의제강간은 2020년 형법 개정으로 보호 연령이 16세 미만까지 확대되면서 적용 범위가 크게 넓어진 범죄입니다. 폭행·협박은 물론 상대방의 동의 여부도 묻지 않고, 법정형은 일반 강간죄와 동일하며, 미수와 예비·음모까지 처벌됩니다. 결국 다툴 수 있는 핵심 쟁점은 연령에 대한 고의 인정 여부이고, 이는 만남의 경위와 대화 기록 같은 초기 증거에서 판가름나는 경우가 많습니다.

혐의를 받게 되었다면 첫 경찰 조사 전에 사건의 쟁점을 정리하고 진술 방향을 세우는 것이 무엇보다 중요합니다. 수원을 비롯한 경기남부 지역에서 관련 사안으로 고민하고 계시다면, 성범죄 사건 경험이 있는 변호사와 상담하여 본인 사안에서 다툴 수 있는 지점이 무엇인지부터 확인해 보시기 바랍니다. 초기 대응의 방향이 수사와 재판 전체의 결과를 좌우할 수 있습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.